浅谈国有资本控(参)股公司国家工作人员身份如何认定问题.doc

浅谈国有资本控(参)股公司国家工作人员身份如何认定问题 　　随着我国社会主义经济改革的不断深入，在坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的前提下，公有制经济的实现形式进行着多种有益探索。作为公有制经济主要实现形式的国有企业，也开始了以股份制为目标的改革，进而涌现出一大批国有独资公司、国有资本控股公司、国有资本参股公司，使得我国的国家出资企业类型不断丰富，但由此引发的改制后国家出资企业工作人员的身份界定问题开始逐渐浮出水面。 一、案情铺陈 吴某系中国工商银行股份有限公司温州经济技术开发区支行行长、党支部书记，全面主持工作。其行长、党支部书记之职均由上级--中国工商银行股份有限公司温州分行的党委任命。吴某于2010年至2012年期间，利用审核发放贷款的职务便利，为他人贷款给予关照，事后收受他人贿赂共计34万元人民币。 经查，中国工商银行于2005年10月完成股份制改造，并于次年上市，向社会公开募股，其中中央汇金投资有限公司（国有独资公司）和财政部分别持有35%左右的股份，即国有资本维持在70%的股份左右。自此，中国工商银行不再是国有独资公司，但国有资本仍占支配地位，成为国有资本控股公司。 二、概念厘清 国有资本控股公司，顾名思义，其涵义为国有资本占控制、支配地位的公司。至于是以超过50%的绝对控股权还是只需拥有相对控股权作为划分标准，理论上有争议，但撇开争议，在技术处理上对于是否属于国有资本控股公司对国家工作人员的认定将不存在障碍，这点笔者在文后将会提及。 比起上述争议，关于”国有公司、企业是否包含国有资本控股公司”的争论则更加激烈，对该争议的解决也更加迫切，更具现实意义。《中华人民共和国刑法》中并没有”国有资本控股公司”的概念，只在相关法条如第九十三条第二款有提到”国有公司、企业”：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。该规定虽涉及到”国有公司、企业”，但并未限定其外延。一种观点称国有公司、企业包括国有资本控股公司。理由主要有两点：1、国有资本控股公司兼具社会公共目标和经济目标，以经济目标支撑社会公共目标，涉及国家经济命脉和国家经济安全，将国有资本控股公司视为国有公司、企业有利于国有资产保护；2、我国的相关行业在事实上一直将国有资本控股公司视为国有公司、企业。如我国《审计法》第22条规定：对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业相同的审计监督体制。即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理。又如国资委出台的《关于规范国有企业负责人薪酬的规定》，其中的规定就是将诸如中石化、中国移动等国有资本控股公司视为国有公司、企业进行管理。另外一种观点则称国有公司、企业的外延只限定于国有独资公司、企业，排除了国有资本控股公司。其理由为：2001年最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，2005年最高人民法院在《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》中，均持这样一种观点，即国有资本控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国家工作人员。进而由此可以推导出司法解释对国有公司、企业与国有资本控股公司是区别对待的。 笔者赞同第二种观点。首先从现实考量上，无论从重要性、紧迫性来说，国有资产确实亟待保护，但如果由行业的管理办法类推出法律评价上的从属关系，则并不严谨，也给人一种不当扩大解释”国有公司、企业”以增加打击面的嫌疑。其次从法律角度上，除上述法律规范对此作出规定外，2010年最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，该意见第七条第一款将国有资本控股公司与国有独资公司、企业并列，足见两高将国有资本控股公司排除出国有公司、企业的范畴。至此，可以说尘埃落定，在理论及实务界关于国有资本控股公司不属于国有公司、企业应该能达成共识。鉴于国有公司、企业工作人员的法律主体地位已由《中华人民共和国刑法》规定，其在司法实践中的法律适用一般不存在问题。那么以吴某为代表的不属于国有公司、企业的国有资本控股公司的工作人员又该怎样适用法律，则是下文要着重分析的内容。 三、争议焦点 在吴某案件的初查阶段，侦查人员即对吴某的主体身份地位能否符合受贿罪中国家工作人员的要求产生了疑虑，并进而产生了不同的看法。 反对说认为吴某不属于国家工作人员，理