商法通：个人之间劳务关系中侵权责任的认定.pdf

商法通：个人之间劳务关系中侵权责任的认定 《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务 一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳 务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责 任。”明确规定了个人间劳务的对内责任和对外责任。而最高人民法 院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，将劳 务分为了雇佣关系和帮工关系，在对外责任上除由接受劳务人承担责 任外，还规定了提供劳务人员存在故意或重大过失时，接受劳务人可 以要求追偿或承担连带责任侵权责任；对内责任上则不分过错一律由 接受劳务人承担。个人间劳务关系所引发的侵权纠纷呈增长趋势，如 何界定个人间劳务成为审判实践中的难点，在此笔者想就个人之间劳 务关系中侵权责任的认定谈几点意见以求教于同仁。 一、什么是个人之间的劳务 个人之间的劳务，如何理解，法律没有明文规定，只得从逻辑上进行 论证。侵权责任法第三十四条、第三十五条，分别规定了用人单位与 个人间劳务的侵权责任。准确地说用人单位为劳动法的概念，侵权责 任法将劳动关系与个人间劳务关系规定为两种并列的法律关系。由此 可知，提供劳动力的法律关系分为劳动合同关系与个人之间的劳务合 同关系。劳动合同法第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个 体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立 劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”， 可以看出，用人单位包括了企业、个体经济组织、民办非企业单位， 并且穷尽了用人单位的外延。据上可以得出，个人之间的劳务即是自 然人之间的劳务，由此形成法律关系的主体任何一方都不会是用人单 位。 二、准确界定什么是个体经济组织 企业或法人这一概念好理解，有明确规定。什么是个体经济组织，法 律上没有规定。个体经济组织在民法上属于法律上拟制的自然人，由 此导致了个人与自然人的混同。个体经济组织是指经工商部门批准登 记注册，并领取营业执照的个体工商户。依据《关于贯彻执行〈中华 人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第一条规定，个体经济组织是 指一般雇工在七人以下的个体工商户。2003 年的工伤保险条例第二 条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称 用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或 者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费”，因此只要有雇工的个体工商 户即为劳动关系主体，同时也是工伤保险的主体。由此可以得出结论， 个体工商户如果请有雇工时应属于个体经济组织，而非个人。 三、排除纳入社会保险的劳务 社会保险赋予了劳动者更多的法定权利，对于更好地维护劳动者的合 法权利，应当说比雇主更能承担劳动上的风险也更有利于用人单位的 经济发展。但是因为用人单位尤其是个体工商户出于经营成本的考虑， 往往忽视。法官作为法律适用主体，更应该倡导社会关系朝着法治的 方向发展，而不是短时效应。因此，无营业执照或者未经依法登记、 备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位都有 缴纳社会保险的义务，都应当是用人单位，在审判时应为注意。依照 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (二)》第七条“下列纠纷不属于劳动争议：(一)劳动者请求社会保险 经办机构发放社会保险金的纠纷；(二)劳动者与用人单位因住房制度 改革产生的公有住房转让纠纷；(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的 伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定 结论的异议纠纷；(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(五) 个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；(六)农村承包经营户与受雇人之 间的纠纷，可以确定四、五、六项形成的只能是个人之间的劳务关系。” 四、审判实践中存在的问题及解决办法 在审判中沿袭雇用与帮工思路，主要存在如下误区：1、对于有雇工 的个体工商户等同于个人，本来应当是劳动合同关系认定了个人之间 的劳务关系；2、对于农村修建私房中的用工一律当成个人之间的劳 务；3、劳务发包中的损害认定为个人之间劳务发生的侵权责任；4、 应当是用人单位的其他组织甚至法人，都被认定为个人之间劳务合同 关系的主体；5、个人在为单位提供劳务中，单位因为没有营业执照 等没有交纳社会保险，系非法用工，因此发生工人的人身损害本来应 当适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法来处理，有时却是依照 的《侵权责任法》第三十五条来处理等等。 自然人与用人单位形成劳动关系后在工作中损害他人，应当依照《侵 权责任法》第三十四条来处理。有雇工的个体工商户属于用人单位， 所以雇工侵权责任应当由个体工商户承担。对于农村修建