代购毒品行为问题研究.docVIP

　　代购毒品行为问题研究 --第一章 案情简介及争议焦点 一、案情简介 刘某与徐某因在一起吸食毒品而相识。2013 年 8 月末，刘某找到徐某并交给他 3000 元人民币，让徐某帮自己前往鞍山找一个叫“二哥”的毒贩为其代购5 克毒品。徐某为了让刘某帮助自己的哥哥解决拆迁费问题就答应帮刘某代购毒品。徐某拿到钱后，驾驶自己的汽车前往鞍山，以 3000 元人民币的价格与“二哥”购买了 5 克毒品，两小时后徐某驾车返回，将毒品交给了刘某。此后的近一个月，徐某又以同样的方式四次为刘某购买毒品，5 次共计购买毒品 25 克。为感谢徐某为自己代购毒品，刘某将 2 克毒品送给徐某。2014 年 9 月 9 日，徐某在 xx 区大润发门前将 0.19 克甲基苯丙胺贩卖给杨某的时候被公安机关当场抓获。一审法院判决认定被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币五万元。二审法院维持了原判。 ....... 二、分歧意见 有观点认为徐某的行为构成贩卖毒品罪，这种观点有三种分析路径：第一，“贩卖毒品是有偿转让毒品的行为。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。”[1]徐某先后 5 次将 25 克毒品交付给刘某，并从刘某处获得总计 15000 元，而刘某用 15000 元换取了 25 克毒品的所有权，因此在徐某与刘某间构成有偿转让毒品的交易，但我国法律目前并不打击吸食毒品的行为，刘某购买毒品用于吸食，而每次购买的数量也不满足入刑的数量标准，因此刘某不构成犯罪，而徐某构成贩卖毒品罪。第二，代购者牟利或变相加价的行为按贩卖毒品罪处理。如果代购者没有意图从代购行为中获取收益，那么这种行为与吸毒人员自己购买毒品无异，但如果其从中牟利或变相加价，则虽有代购之名却在本质上实施的是贩卖的行为，代购行为已经变质，因此应当考察代购人的主观目的是否是为了牟利。一种观点认为徐某意图为自己的哥哥解决拆迁费问题就是他谋取的利益；另一种观点认为事后刘某送给徐某的 2 克毒品是徐某谋取到的利益。徐某实施了代购的行为，通过代购行为还获取到了利益，实现了其目的，因此徐某的行为符合贩卖毒品罪的要件，因此应当按照贩卖毒品罪来进行处罚。第三，居间介绍买卖毒品，无论行为人是否从行为中获取利益，都按照相关共犯处理。徐某在求购者刘某与毒贩“二哥”之间，发挥着居间介绍的作用，因此没有必要讨论其是否从中间获取了利益，都要按照贩卖毒品罪共犯论处。 ............ 第二章 代购毒品的界定 一、代购的含义 市场经济的发展使交易行为与交易数额不断增加，为了更好的满足自己对于生活物资的需要，人们逐渐开始不满足于普通的日常交易活动，在这种背景下代购应运而生。代购，从字面意思来看是代为购买的意思。首先代购的发生牵涉到三方主体，买方、卖方及中间人。买方出于资源优势、价格优势或节约时间成本等方面的考虑委托中间人来为自己购买所需要的商品，在买方与中间人之间形成的是委托代理的关系。然后中间人利用自己所具有的优势，在代理权限之内向卖方购买买方所需要的商品。这样中间人起到了撮合双方完成交易的作用，构成居间。其次，在日常生活中的代购行为还具有极强的跨区域性，例如香港代购、韩国代购、全球代购等。在谈到这种代购时，通常将不合法的代购与走私相联系，甚至会触及走私类犯罪。最后，中间人的代购行为可以是有偿行为也可以是无偿行为。从以上分析可以看出，代购行为与代理、居间、走私行为有着密不可分的联系，然而在刑法中讨论代购毒品行为时，却非常有必要将代购行为与代理、居间、走私行为区别开来。 ....... 二、代购毒品常见情形列举与评析 毒品犯罪对社会稳定与人体健康影响深远，因此打击毒品犯罪一直是我国刑事审判工作的重要任务之一。代购毒品行为时常发生且表现形式多样，为了有力打击毒品违法犯罪活动，我国法律对代购毒品行为常见的情形加以规定，可以说为打击违法犯罪活动起到了重大推动作用.“代购者从中牟利、变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”[2]贩卖一词合起来的意思是指买入卖出并从中赚取利益的行为。对于贩卖毒品中的贩卖有两种理论学说，一种学说认为“以贩卖为目的收买毒品的，也属于贩卖毒品”。[3]还有一种说法认为“单纯购买毒品的行为并不属于刑法的规制对象”。[4]这两种观点具有非常明显的不同，尤其是对犯罪既遂、未遂形态的成立上可以说是天壤之别。如果收买毒品就构成贩卖毒品罪，那么当行为人为了卖出而购买毒品时就已经成立了贩卖毒品罪的既遂。如果不单独规制购买毒品的行为，则当行为人实施卖出行为的时候才成立贩卖毒品罪的既遂，在这种情形下为了卖出而购买的行为可能构成贩卖毒品罪的预备行为。本文赞成第二种观点，首先，在我国刑法中有“买卖”一词，也有“贩卖”一词，从语境来说，“买卖”一词更强调买入与卖出两个行为，就“