《国际商事仲裁实践朝非内国仲裁方向发展的显著趋势》.docVIP

　　《国际商事仲裁实践朝非内国仲裁方向发展的显著趋势》 --《国际商事仲裁实践朝非内国仲裁方向发展的显著趋势》-----国际商法论文资料库 在国际商事仲裁程序法适用问题上，随着当事人意思自治原则的普遍接受，在传统的仲裁地法理论之外，日益兴起一种新的理论:国际商事非内国仲裁理论。本文在非内国仲裁的含义、代写论文产生的原因及理论论争的基础上，通过对非内国仲裁法理论依据与法律依据的探讨和对非内国仲裁实践的研究，论证了非内国仲裁理论的合理内核，揭示了国际商事仲裁实践朝非内国仲裁方向发展的显著趋势，并就如何完善非内国仲裁理论提出了自己的粗浅看法。 一、国际商事非内国仲裁的含义与理论论争 (一)国际商事非内国仲裁的含义 国际商事非内国仲裁理论属于国际商事仲裁程序法适用的范畴。在国际商事仲裁程序法适用问题上，有两种针锋相对的理论，即传统的仲裁地法理论和日益兴起的非内国仲裁理论。前者认为，国际商事仲裁应适用仲裁地国的程序法，由仲裁地国法院和承认与执行地国法院对之行使双重司法监督权。 后者则认为，国际商事仲裁可以摆脱任何不特定国家包括仲裁地国在内的一国国内程序法的必然支配，而是最大限度地允许当事人根据意思自治原则选择任何一国国内程序法、国际法规则、一般法律原则以及商人习惯法规则，相应的，排除仲裁地国的司法监督，对依此作出的非内国仲裁裁决的惟一补救措施是承认与执行地国的司法监督。 所谓国际商事非内国仲裁，是指非依仲裁地国程序法作出裁决，并且该裁决依任何其他国家的法律都不能称之为“内国裁决”的仲裁。因此，一项非内国仲裁裁决的作出，即意味着仲裁摆脱了仲裁地国程序法的支配，同时也排除了仲裁地国的司法监督。为了准确地理解非内国仲裁的概念，必须明确三个问题: 首先，非内国仲裁强调当事人意思自治，其适用的程序规则，可以是当事人选择或仲裁庭确定的非仲裁地国的程序规则，从而排除仲裁地国程序法的必然适用。其次，非内国仲裁并不意味着完全排除了任何国内管辖。非内国仲裁排除任何特定国家法律的支配，并非意味着不处于任何法律框架之中。它并不否认对仲裁程序的司法控制，只是将控制权由仲裁地国移转到裁决承认与执行地国。 最后，当事人选择或仲裁庭确定适用仲裁地国实体法或非仲裁地国实体法，对仲裁及仲裁裁决的性质均无实质性影响。非内国仲裁理论属于国际商事仲裁程序法适用的范畴。 (二)非内国仲裁的产生 国际商事非内国仲裁产生于20世纪50、60年代。从实践来看，其产生大致有以下两个方面的原因: 首先是传统的仲裁程序依仲裁地法制度在实践中存在的局限性。实践表明，当事人选择仲裁适用的程序法，往往是出于维护其合法利益的法律考虑，而仲裁地的选择往往是出于非法律的中立或便利的考虑，因而这种选择无疑具有很大的偶然性。依据一个纯属偶然的因素来确定适用于仲裁的程序法显然是不合理的。加之各国仲裁立法及实践的差异，仲裁地选择的偶然性更使得法律后果的可预见性难以实现。因而突破仲裁地法理论的局限性势在必行。 其次是科学技术的发展对传统的国际商事仲裁提出的挑战。随着计算机技术的迅猛发展和因特网在国际贸易领域中的应用，国际商事仲裁出现了一种新的仲裁形式即网上仲裁。所谓网上仲裁是指利用现代电子技术和因特网，从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行，到仲裁裁决的作出，均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件，使通过仲裁解决争议的全过程，均在因特网上进行。网上仲裁以其成本低、速度快的优点成为解决电子商务争议的一种日趋流行的方式。由于因特网没有国界，因而网上仲裁的国界与地域概念已很谈化。网上仲裁的这种独特性对传统的国际商事仲裁提出了前所未有的挑战:由于因特网上没有特定的空间和地点，也没有国界的限制，争议各方当事人、仲裁员或仲裁庭等可以分别位于不同的国家，通过适用特定的软件，使相关的电子计算机联网，形成一个全球性的网络，从而无法确定仲裁的地点;因为按传统理论，仲裁适用的程序法应为仲裁地国程序法，但网上仲裁地点难以确定，因而适用的程序法也具有不确定性;从国际商事仲裁司法监督权的国际分配上来看，实行的是仲裁地国监督和承认与执行地国监督的双重监督机制。但对于网上仲裁而言，仲裁地无法确定，因而对之进行监督，是否只剩下承认与执行地国的单一监督权，成为学界又一个有争议的问题。 在这种情况下，非内国仲裁理论可以在网上仲裁这一领域发挥作用:非内国仲裁理论的核心，就是国际商事仲裁可以打破地域界限，独立于任何国家的国内法，主张最大限度尊重当事人意思自治原则，适用不特定的任何国家的程序法、国际法规则、一般法律原则以及商人习惯法，从而从根本上解决因特网上无地域概念而导致的网上仲裁法律适用无所适从的问题;非内国仲裁理论同时还认为，仲裁裁决在寻求法院承认与执行之前，不受任何国家法院的监督，因此对网上仲裁裁决的唯一的补救措施，就是承认与执行或拒绝