私募股权基金投资保障条款中值得注意的几个问题.PDF

私募股权基金投资保障条款中值得注意的几个问题 史成成 私募股权基金作为投资方在投资项目过程中需签署一系列法律文件，鉴于私募股 权基金本身就是舶来品，使得国内的私募股权基金在文件撰写上都沿用相同或类似的 投资规则和法律条款，如在增资协议或股东间协议之中通常会规定一系列涉及投资方 权利保护及风险规避的条款，诸如优先分红权、优先购买权、优先认购权、反稀释、 清算优先权、领售权、回购权、知情权和检查权等，其中就回购条款的相关约定为投 资方、被投资企业及其控股股东特别关注。鉴于我国法律与美国等西方国家法律存在 一定的差异，若沿用相同或类似的投资规则和法律条款则可能得不到我国法律的保 护，因此现特就投资文件中回购条款之外的其它几个特殊条款进行分析，以便相应条 款的适用能够与我国相关法律规定相契合。 一、 优先分红权条款 优先分红权是指在公司宣布派发股息时，投资方所享有的优先取得其投资额一定 比例股息的权利。 我国《公司法》第34 条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增 资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出 资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”《公司法》第166 条规 定：“公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四 条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规 定不按持股比例分配的除外。”通过《公司法》以上相关规定可知在有限公司和股份 公司中股东可以约定分红比例与股权比例不一致，但是未明确规定优先分红权。鉴于 公司股东将自益权（利润分配权）进行相应的分配处理属于股东之间的权利的约定， 1 并不损害公司或公司债权人的利益，故关于优先分红权的相关约定并不违反相关法律 规定。 若被投资企业为中外合资企业时，根据《中外合资经营企业法》第4、8 条分别 规定：“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。合营者的注册资本如 果转让必须经合营各方同意。” 、“合营企业获得的毛利润，按中华人民共和国税法 规定缴纳合营企业所得税后，扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基 金、企业发展基金，净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。”及 《中外合资 经营法实施条例》第76 条规定：“合营企业按照《中华人民共和国企业所得税法》 缴纳所得税后的利润分配原则如下：（一）提取储备基金、职工奖励及福利基 金……. ；（二）储备基金除用于垫补合营企业亏损外……. ；（三）按照本条第（一） 项规定提取三项基金后的可分配利润，董事会确定分配的，应当按合营各方的出资比 例进行分配。”据此《中外合资经营企业法》、《中外合资经营法实施条例》作为特 殊法，对于利润分配已明确约定按照出资比例进行分配。此外若在投资中外合资企业 时，在相关的投资协议中就利润分配事宜进行特殊约定时，经商务部门审查批准时将 存在不确定性。 故在中外合资企业中设置优先分红权的相关约定，在一定程度上将 可能无法得到实现。 二、 优先清算条款 优先清算权是指在被投资企业清算过程中，投资方有权在其他股东之前按照事先 约定的价格获得企业清算价值的全部或一部分。 实践中如类似之约定“如果公司发生清算事件（包括公司的清算、解散以及导致 公司控制权变化的任何形式的收购与兼并等），对于公司清算后的剩余财产，投资方 有权优先于现有股东以现金方式获得相当于投资方全部投资款及利润分配的金额，在 2 投资方回收了全部投资款后，现有股东参与剩余财产的分配”。但根据我国《公司 法》第186 条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当 制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算 费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的 剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股 份比例分配。”故依据《公司法》的相关规定，有限公司和股份公司股东不可以协商 确定分配比例，上述优先清算权条款的约定在实践中无法得到法律的保障。有鉴于 此，