合同法律风险防范讲座2014.2.28.pptVIP

1、对对方签约当事人审查不严的风险 ①对方没有履约能力，造成合同不能履行，或对方收取货物后付款不能，最终造成损失； ②防范：对对方进行尽职调查，如对方不具备能力，则应： A、在设计合同条款时，按其没有能力考虑，在任何一个时点对方违约我方均能有效规避风险； B、要求对方提供有效、足额担保。 2、混淆合同订立、成立和生效概念 ①订立、成立、生效的概念： 案例：某国有企业未经国资委批准擅自协议转让其所持下属公司股权案件。约定生效条件为国资委批准。 合同订立：是双方当事人成立合同的过程，是通过要约与承诺的方式，最终取得成果是合同的成立； 合同成立：是当事人意思表示一致后的结果，应以当事人的意志为标准来确认、解释； 合同生效：是法律对合同效力的评价，是一种价值判断，合同成立后未必生效 ②合同成立的条件 A、合同当事人适格； B、当事人就合同的内容意思表示一致； C、合同内容明确。 ③合同成立的时间 A、合同法第25条：承诺生效时合同合同成立，承诺若生效时间为承诺到达要约人的时间； B、合同采用口头形式，成立时间与承诺生效时间一致； C、承诺采用书面形式，双方签字或盖章时成立。在签字盖章前一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。 ④合同成立的法律效力 A、大部分合同的成立与生效在时间上相同，没有区别； B、合同成立后对双方即具有一定拘束力，如成立时生效，则当事人负有履行合同的义务； C、成立与生效不一致，则成立后的合同具有如下拘束力： 第一、保持合同成立状态，并依照合同约定使合同生效，不得人为阻碍或促使所附条件成就； 第二、合同成立后，因一方原因而使合同未能生效，其应承担缔约过失责任，赔偿另一方因此遭受的损失。 如合同中约定定金，是否适用定金罚则有争议，一种观点认为不适用，因为合同未生效，定金条款一样未发生效力；另一种观点认为应适用，因为因一方原因使合同未生效，定金处罚应予以适用 对成立未生效的合同，过错方承担的是缔约过失责任，而已生效合同承担的是违约责任。 3、对双方权利义务约定不够、不详尽 ①如某国有建筑公司在签订工程合同时约定在开发商将房屋销售到80%时办理结算，销售到95%时付清全款。结果因开发商整体设计的原因导致销售不好，很久销售未达80%。 ②风险防范： 对于重要的、风险较大的合同，应聘请法律顾问参与谈判，约定详尽的责权利 4、所签订的合同无效或可能被撤销 不能实现合同目的 如有过错方应承担过错责任 5、效力待定的合同 （1）需批准、登记方能生效的合同： 第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 （2）限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效。但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 （3）无权代理签订的合同：没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理不发生法律效力，有行为人承担责任； （4）无处分权人订立的合同：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，合同有效。 1、《消法》24条：经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任； 2、免责条款的效力（1）格式条款具有合同无效规定情形的无效 （2）提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效； 3、下列条款无效： （1）造成对方人生伤害的； （2）因故意或重大过失造成对方财产损失的 1、解决方式：诉讼和仲裁；国内仲裁和国外仲裁； 2、适用法律：对合同争议适用中国法律还是外国法律 3、合同文本： 同时又中文本、英文本时以何种文本为准。 * * 合同法第233条：租赁物危及承租人的安全或者健康的，及时承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。 * 强制履行（合同法第110条）：当事人不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 * * * 代位权行使条件：债务人享有对于第三人