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刘维，张丽敏：未注册商标权益形成机制研究 　　引言 　　未注册商标的法律保护在知识产权法中是一块特殊的领地，它处于商标法、外观设计法、反不正当竞争法之间的交叉地带，是实现人格权财产利益和商品化权等新型权益保护的法律管道，在体系上的地位不可谓不重要。长期以来我国学术界关于未注册商标法律保护的讨论基本局限在商标法的框架中，学术讨论通常在商标注册制与使用制的融合背景中展开。[1]《商标法》对未注册商标[2]进行法律规制的目的在于平衡商标注册与商标在先使用之间的冲突、缓解商标注册制的弊端，“是以制止欺诈为目的的间接保护”。[3]然而近年来涉及未注册商标保护的疑难案件不断出现，《反不正当竞争法》第5条第2项（假冒之诉）—作为直接保护未注册商标的条款—开始受到实务界和学术界的重视。这些疑难案件有涉及知识产权交叉保护与公有领域的关系问题，[4]也有涉及未注册商标法律保护的性质和权益归属问题。[5]围绕这些疑难案件所产生的讨论和争议的持续发酵体现了未注册商标基础理论研究的不足。未注册商标法理基础的研究是打通商业标识保护体系的线索，也是处理涉及未注册商标保护疑难案件的落脚点。 　　本文的研究对象是未注册商标权益的形成机制。我国主要通过《反不正当竞争法》第5条第2项对未注册商标提供保护，由此形成了我国未注册商标法律保护机制。未注册商标上的“权益”，也即未注册商标法律保护的客体，决定了未注册商标法律保护的性质和模式选择。《反不正当竞争法》第5条第2项以未注册商标的“显著性”、“知名度”和他人的“混淆性使用”为构成要素，究竟第5条第2项的保护客体是什么？是消费者利益还是经营者的权益？是“知名商品”上的权益还是“名称、包装、装潢”（未注册商标）上的权益？是“未注册商标”的显著性还是知名度？未注册商标上的权益是如何形成的？如何判断未注册商标权益形成后的归属，这与未注册商标权益形成过程有何关联？为了解决这些问题，本文在第一部分界定未注册商标法律保护的客体。通过对历史、体系和法理等多角度的考察，提出“商誉”才是未注册商标法律保护的客体。第二部分通过对比注册商标权益形成的原理，认为标识使用行为产生了未注册商标上的权益，这是一种在事实上对标识的使用行为，区别于在商标意义上的使用行为。第三部分则讨论未注册商标权益形成后的归属问题。这部分先针对未注册商标保护机制中的“显著性”要素，澄清该要素与未注册商标权益形成机制的关系，也即并非未注册商标权益形成的门槛性后果；之后研究未注册商标权益归属判断，如果认为假冒之诉的保护客体是“消费者利益”，“以消费者为代表的社会公众是商标的决定者、评判者和缔造者”，[6]则只需要根据“消费者的感知”来判断未注册商标权益的形成和归属。如果认为假冒之诉的保护客体是“经营者的利益”，则应当以经营者的“劳动或投资”作为权益形成和归属的判断标准。本文认为，未注册商标上的权益归属应当遵从财产权益归属的一般原则。基于写作的需要，下面的假冒之诉与未注册商标保护机制是同一概念。 　　一、假冒之诉的保护客体 　　（一）假冒之诉保护客体的历史考察 　　如今支配商业标识保护体系的注册商标法起源于假冒之诉，但后者实际上仅指未注册商标保护—无论在历史上还是现代法中。假冒之诉在称谓上经常等同于未注册商标“侵权之诉”（如果不考虑未注册商标究竟是一种权利还是法益的话），“尽管反不正当竞争法的范围不限于传统商标侵权，但却并未超出‘准商标之诉’（trademark-like claims）的范围……本书中被称为‘不正当竞争’的诉讼实际上是根据《兰哈姆法》第43 （a）条提起的未注册商标侵权之诉；它们总是被称为‘不正当竞争’或‘未注册商标侵权’或‘普通法商标侵权’。”[7]还有学者明确指出，英国法的假冒有时会被表述为未注册商标法。[8] 　　假冒之诉虽然被称为未注册商标侵权之诉，但假冒之诉绝非对未注册商标本身的保护，而是对蕴含在未注册商标中的商誉的保护，这一点首先可以从假冒之诉构造的历史演变中进行观察。假冒之诉源于普通法的欺骗侵权（tortof deceit），顾名思义，早期案例法均认为“欺诈、故意”是假冒之诉的构成要件。直到假冒之诉的客体在20世纪初被归结为“原告的商誉”之后，由于假冒之诉被认为保护原告的财产权，被告的主观状态才不被认为具有必要性，[9]如今，被告善意地认为其使用行为不会带来混淆，或者他有权使用这个名称或标记，都不是合法抗辩。[10]对主观状态的不作要求，使假冒之诉成为英美法系经济侵权（economic tort）行为类型中的特殊种类或例外情形，在后者的框架内，主观状态的要求被认为是平衡行为自由与法益保护这两个基本价值的缓冲器。[11] 　　“商誉作为假冒之诉的保护客体”还可从国际条约制定过程的历史资料中得到论证。各国对制止通过混淆方式实施盗用商