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　　比较法视野下我国孤儿作品立法问题的思考 比较法视野下我国孤儿作品立法问题的思考 聚焦《著作权法》修改草案第二稿第26条 【关键词】孤儿作品 立法模式 《著作权法》修改 论文代写 2004年美国谷歌图书搜索计划引发的诉讼将孤儿作品这一概念引入了大众的视野，随着数字化及网络化的不断发展，难以确定或找到版权人的作品越来越多，这让孤儿作品的使用成为版权界讨论的热点问题。同时这一问题让立法者陷入了两难的境地，如果坚持保护版权人的利益，禁止使用孤儿作品，不仅不利于公众利益，也有悖于数字化及网络化的发展潮流。另一方面，如果让使用人随意使用孤儿作品，则会产生一系列的法律问题。对于潜在的使用者，面临着寻找版权人获得使用许可的不确定性；对于正在使用者，则有可能在版权人出现因为使用侵权被推上法庭。1 。如何在保护版权人利益的前提下，尽可能兼顾公众利益，是此次《著作权法》修改应当考虑的问题。 一、孤儿作品主要立法模式 1．以美国为代表的限制救济模式。美国的立法主要包括《2006孤儿作品法案》及《2008孤儿作品法案》，两个法案至今都没有得到国会的通过，法案对孤儿作品的定义为版权人不能够被希望获得版权人许可的方式使用的人所确定或找到的作品2 。两个法案采用的是版权局的限制救济的解决方案，使用勤勉搜索的标准确定权利人，并作为符合法案规定的因素。3 法案中规定的条件包括作品已经基于善意、在合理范围内勤勉地进行了搜寻版权人的工作，且这些工作是有据可查的。但是，仍不能够找到版权所有人。4 或是若侵权者在合理地勤勉搜寻后，能够基于其查找所获信息确定作者的身份，且对作品进行侵权使用时，利用这些信息表明了版权归属于作者与版权所有人。5 如果使用者符合法案规定的一系列标准，那么其行为就符合救济的限制的标准美国的限制救济制度在确定使用人侵权的前提下，以符合法案的标准，对被侵权人进行限制救济，从而保护使用人的利益。但是此法案对于勤勉搜索或合理努力、的标准并没有判例或是相关规定进行细化，只能是对于孤儿作品使用的一个粗略规定。 2．以北欧国家为代表的著作权延伸许可制度模式。在欧盟对于孤儿作品使用统一立法之前，北欧国家对于孤儿作品的管理主要利于著作权集体组织进行管理。对于作者不明确的作品，针对使用者的特殊使用领域（如制作电视节目），或是特殊使用途径（如公众广播或为教育复制），立法授权相关集体组织代表版权人给予使用者作品的使用权，使用者付出使用费给集体组织，由集体组织替代版权人保管使用费。这种方式让使用人无须冒着侵权的风险，使用没有加入集体组织的权利人的作品6 ，同时也能为使用人清除孤儿作品上的各种权利障碍，有利于作品的使用。但是，这种方式不适应著作权集体组织不发达的国家，也不适合所有受版权法保护作品的领域。 3．以欧盟为代表的折中模式。欧盟决定在欧洲范围内建立数字化图书馆，以此促进知识的自由发展及创新。在数字化图书馆建立过程中，孤儿作品的使用成为其数字化议程的一个关键，因此欧盟在2012年通过了《欧盟孤儿作品指南》，成为欧盟第一部解决孤儿作品的法案。欧盟孤儿作品法案中对孤儿作品的定义为：作者不能确定，或是能够确定作者，但是作者无法被找到的作品7 但是，欧盟对于孤儿作品的使用主要是限制在公共领域，如图书馆、教育机构、博物馆等。欧盟对于孤儿作品的合理使用只有一个条件，那就是孤儿作品在使用前，必须由使用人经过对于版权人的善意、勤勉的搜索，而勤勉搜索的标准可由成员国实施本指南的相关机构指定。欧盟对孤儿作品的使用采用一种折中的方式，能比较合理的解决孤儿作品问题。一方面借鉴了美国google解决数字图书馆的强制许可使用方式，从而推进欧盟数字化图书馆成立的进程，另一方面又授权集体管理组织维护版权人的权利，同时，对其使用的限制比较严格，仅限于公共使用的目的。但是，欧盟这种方式对司法硬件的要求比较高，是建立欧盟各国成熟的著作权集体管理制度、公众借阅制度、作者合理补偿制度等版权制度的基础上。 4．以日本为代表的强制许可模式。日本对于孤儿作品的使用采取了强制许可模式。《日本著作权法》第67条规定了著作权人不明的情况下作品的使用，规定使用孤儿作品的前提为已经发表的作品或经过一定期间提供或者提示给公众的事实明显的作品，由于著作权人不明或者其他类似原因，根据政令规定付出相当的努力仍然无法和著作权人取得联系的情况下8 其使用的方式是必须由日本文化厅长官进行裁定，并且要为著作权人寄存补偿金，才能以裁定的方式加以使用，同时该作品使用人必须向文化厅长官提交记载作品使用方法和其他政令规定事项的申请书、著作权人无法取得联系的说明资料以及政令规定的其他资料。9 从日本法律规定可以总结出，强制许可就是由行政机关规定一系列条件，孤儿作品的使用者在满足这些条件后，逐一向行政机关提出申请，行政机关审查通过后，就能使用孤儿作