死刑的程序之维论文.docVIP

　　死刑的程序之维论文 .freel.北京：中国检察出版社，2001）此后，在2002年12月于湘潭举行的祖国大陆首次死刑问题国际研讨会上，笔者宣读了题为《死刑的效益之维》的论文，重申中国应该立即废除死刑。（邱兴隆。死刑的效益之维J.法学家，2003，（2）。）而且，在此次研讨会上，笔者曾与作为死刑保留论的代表的陈兴良教授及陈忠林教授等展开了公开辩论。鉴此，笔者被作为中国死刑废止论的代表。）1，疾呼给死刑以正当程序，委实是一种无奈的选择。然而，从功利的角度来说，既然无奈于国家的杀人，那么，如果能有效地遏制国家错杀与滥杀人，也不失为一种现实的选择。 一、死刑为什么要有正当程序 所谓死刑的正当程序，简言之，就是国家以司法的形式杀人的必要手续。质言之，就 是为了最大限度地防止国家以死刑的名义错杀与滥杀人而设置与实施的种种必要的程序。（注：这里所下的定义，更多的是注重死刑的正当程序的工具价值，而未考虑其自身的目的价值。） 死刑正当程序的必要性首先寓于作为死刑剥夺对象的生命的重要性之中。从自然意义上言之，生命是人活着的标识，是人从事一切活动的前提。从社会意义上来说，生命则是人的一切权利的载体。生命对于人的头等重要性，决定了生命是人至高无上的价值——假如不是厌倦了生命，我们不会自杀；假如没有充分而正当的理由，我们不会允许任何人杀人，我们更不会容忍任何人基于任何理由与原因而错杀与滥杀人，当然也不会容忍国家以死刑错杀与滥杀人。 死刑正当程序的必要性其次寓于人的生命的不可逆转性之中。人的生命只有一次，这 就决定了生命具有一旦失去即不复拥有的不可逆转性。（注：边沁认为，可逆性（亦译可撤消性）是刑罚所必备的基本特性之一，而死刑缺乏可逆转性则是死刑的弊端之一。（边沁。惩罚的一般原理A.邱兴隆。比较刑法（第二卷）C.北京：中国检察出版社，2004.3 39；边沁。死刑及其考察A.邱兴隆。比较刑法（第一卷）C.北京：中国检察出版社，20 01.113.）正由于在公平的上帝面前，人人都只平等地享有一次生命，我们才对生命倍加珍视——在认真对待自身的生命的同时，也认真对待他人的生命。生命的不可逆转性决定了错杀与滥杀的不可补救性。这便迫使我们在不得不杀人的同时，也不得不竭尽一切可能地避免错杀与滥杀，当然也迫使我们要求国家在适用死刑的过程中采取一切可以采取的措施避免错杀与滥杀。 死刑正当程序的必要性最终寓于错杀与滥杀的难以避免性之中。（注：边沁认为，死刑 的错判是难以避免的：“存在或者能够发挥任何能够确保法官不受伪证或者他自己的判断错误的误导的制度吗？不。”关于错判死刑的可能性，还可参见有关论著（美比多。 错判与死刑A.邱兴隆。比较刑法（第一卷）C.北京：中国检察出版社，2001.531-541）司法活动归根到底是人的活动。而人的活动必定既受人的意识与意志等主观因素的影响，又受人的认识与意志能力等客观因素的制约。受主观因素的影响，人的活动难免出现有意识的偏离，而受客观因素的制约，人的活动也难免出现无意识的错误。因此，只要是人的活动，错误便在所难免。自此，才有了“人非圣贤，孰能无过”之说。作为人的活动的死刑司法，自难例外。而死刑司法的错误，意味着错杀与滥杀无辜。这样一来，说错杀与滥杀无辜是死刑的不可避免的伴生物，并非危言耸听。 生命之于人的至高无上的价值以及生命的不可逆转性，决定了死刑的错杀与滥杀的代价是巨大的。就被错杀与滥杀者而言，错杀与滥杀意味着无辜的生命被国家没有理由地剥夺；就活着的人来说，错杀与滥杀意味着任何无辜的生命均有被国家无理剥夺的危险；而就国家而言，错杀与滥杀所带来的必然是人民对死刑乃至国家的正当性的怀疑，甚或使死刑乃至国家丧失民心，从而危及死刑乃至国家的生存基础。因此，就人民而言，即使承认死刑的正当性，也必然产生以正当程序避免死刑的错杀与滥杀的要求；而就国家而言，如果要让死刑的正当性不受怀疑，也必须通过正当程序来避免死刑的错杀与滥杀。 二、什么是死刑的正当程序 以上分析表明，凡是为避免错杀与滥杀所必要的程序，都是死刑的正当程序。然而， 什么样的程序以及哪些程序，是避免错杀与滥杀所必要的？对此，至少可以从如下维度来考察： （一）死刑的正当程序必须满足司法的普通规则 死刑的实施既然是一种司法活动，其便必须首先遵循司法的普通规则。这些普通规则，既包括通常所谓的刑事诉讼的基本原则，如：无罪推定、公开审判、一事不再理等等，也包括制约每一诉讼环节的所有具体规则与规定，如：排除非法证据、孤证不能定案、排除合理怀疑等。 之所以死刑司法必须首先满足司法的普通规则，是因为诸如此类的规则是刑事司法得 以正确实施的保障。如果说，在非死刑司法中，对这些规则的违背所可能造成的还只是刑及无辜的后果，那么，在死刑司法中，违背这些规则所可能导致的则是错杀与滥杀