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论在意思自治与法律强制之间 　 论文关键词：物权法定原则；物权；债权；经济分析　 论文摘要：物权法定原则是物权法的一项古老原则，曾被认为是我国制定物权法立法过程中最少争议的原则。但一段时间以来，对该原则的质疑多了起来，有人认为物权法定原则造成了物权体系的封闭和僵化，限制了当事人的意思自治。客观地说，在目前，坚持物权法定比允许物权自由创设更符合我国的实际需要，能够更有效地保证交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，从而提高资源的配置效率。　　　　　19世纪的欧洲强调个人自由、平等和私有财产神圣，因此，欧洲各国的民法典无不体现出对意思自治的倍加推崇，使资产阶级启蒙运动中涌现出的个人主义和观念主义得以张扬。但是，当历史前进的车轮进入现代社会以后，由于经济和技术的发展，社会成员间的均衡态势被破坏，法律仅仅提供形式上的平等已经难以适应现代社会的需求。如果继续严格奉行意思自治，则会严重损害法律的公平和正义。为此，现代各国分别对相关法律制度进行了一定的调整，19世纪所强调的绝对自由已经不复存在。比如意大利在1942年重订的《民法典》就让大量的公法规范登堂入室，而其他坚守民法私法架构的国家在面临“典型契约”、“所有权社会化”等课题时，也不得不缩减当事人意思自治的空间。由此可见，在强调“公共利益”和社会正义的现代社会，意思自治不再是凌驾一切的最高准则。然而，令人诧异的是，正是在这样的一个大环境下，物权法反而出现了意思自治扩张的迹象。这主要体现在学界对作为“物权法构造重要支柱之一”[1]的物权法定原则的探讨上。部分学者或认为物权法定违背了意思自治原则，或认为物权法定过于僵化，极力主张对其进行改造甚至废止。在日本和我国台湾地区，这样的观点也是非常有市场的。物权法定原则的所谓“几宗罪” 真的如学者所说确凿存在吗?物权法定原则真的必须从物权法中革除吗?　　　　一、 物权法定原则之内涵与社会功能　　　　物权法定原则指物权的种类和内容由法律直接规定，当事人不得自由创设。该原则使当事人的意志自由受到一定程度的限制，故被认为是与奉行意思自治的债权法的一个重要区别。物权法定原则在19世纪欧洲各国制定民法典时已经确定，但当时并没有哪一部民法典将该原则明确写在法典中。比如德国就没有在《民法典》中而是在民法典的《立法理由书》中，提出物权不适用契约自由原则，当事人只得设定法律许可的权利，因此种类自然有限[2]；学说则一向认为此原则可从民法有关物权皆为“得设定”的用语反面推论而得[2]85，而德国民法典对此精神的体现则是通过对物权类型采列举主义来实现的。另外，瑞士、奥地利等国民法也未明确规定物权法定原则，但解释上均认为有此原则的适用。对此原则首先作出明确规定的是《日本民法典》，其第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者之外，不得创设。”由此开创了将物权法定原则法典化的先河，随后旧中国“民法典”(即现在的我国台湾地区“民法典”)也采纳了这一原则。我国于2007年3月16日颁布的《物权法》第5条亦规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此确立了物权法定原则在我国物权法中的基本原则地位。　　通说认为，物权法定原则包括两个方面：一是类型强制，即不允许当事人自行创设法律没有规定的新物权；二是类型固定，即当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权。有学者认为，对物权法定原则的阐释，类型强制足矣。因为类型决定内容，类型强制应即包括类型固定。将物权法定原则区分为类型强制和类型固定是十分勉强的。(苏永钦.私法自治中的经济理性 [M].北京：中国人民大学出版社，2004：86.)若当事人违反物权法定原则，擅自创设法律未规定的物权，原则上此种设定不生物权法上的效力，即不会发生物权变动，也不会发生当事人期望的法律后果。但在特殊情况下，若当事人创设的物权内容与法律规定并无实质冲突，比如只是在时间期限等方面与法律规定不符，则仅需将不符部分按照法律规定予以变更即可。我国台湾地区“民法典”第192条就规定：典权期限不得逾30年，逾30年缩短为30年。一般认为，物权法定原则使物权法与债权法区别开来，并使物权法具有了有别于其他民事法律的“强行法”特征。但必须明确的是，这里所谓的“强行性”不同于公法上的强行性，它并不是完全排除当事人的意思自治而直接由法律规定法律后果。与债权法律关系的当事人相比较而言，物权法下的当事人受到限制的是对权利类型和内容进行创设的自由，但他们依然享有发生何种物权关系以及与何人发生物权关系的自由，有权按照自己的意志选择符合自己利益诉求的物权类型和内容。故物权法定原则并没有使物权法背离民法的基本精神，尊重当事人意思自治仍是其精髓所在。　　对于各国采物权法定原则的原因，通说认为主要是基于以下理由：第一，整理旧物权，废除不符合社会发展需要的封建旧物权，消除封建财