《担保法》和《物权法》确立的担保制度(2011.9.21).doc

《担保法》及《物权法》确立的担保制度 第部分 二、依据2006年1月1日生效的新《公司法》规定，对担保主体及授权的审查 《公司法》关于公司为其股东或他人债务担保的条款修订前后的差异原《公司法》第六十条 董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。新的《公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第一百二十二条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；相应的审查要求：因此，审核公司担保的主体资格及股东会（大会）决议或董事会决议成为银行的审查新重点。 应要求担保人或借款人提供的真实章程（附章程日期）、决议（或会议记录）并盖公章留存。当客户不能提交公司章程或银行对提交的公司章程有异议时，应当及时到登记机关进行查询。还应要求担保人或借款人对实际控制人的情况作出书面的披露。应认真审查担保的授权、担保的最高限额（应当调查该担保是否符合公司章程关于担保总额及单项担保的数额限制的规定）、公司的股东、上市公司的资产总额、表决权、表决程序的内容，并办理相关担保手续。按照公司章程的规定，要求担保人出具股东会（大会）或董事会决议。（章程未规定时，建议采用审慎原则处理）。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，如章程中无特别规定，则应当由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。如果担保人是上市公司，银行还应审查担保的金额是否超出资产总额百分之三十，超过的应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的相关材料。在法律性文件上有权签字人必须符合公司章程的规定。当然，从法律效力来讲，对公司章程和股东会（大会）决议或董事会决议的审查义务只是形式审查，而对章程或决议的形式、完整性、真伪性、准确性不应当承担法律责任。而对担保人或借款人来说，其应该保证提供的章程、决议及以上签章的真实性，并应真实披露实际控制人的真实情况，否则，债务人、担保人应当对债权人的损失承担过错赔偿责任。法律后果（争议）： 上述规定对保证合同的效力是否有影响、有多大影响，司法界是有争议的。 一种观点：新《公司法》这些条款已不仅是对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对外担保的效力，即合法通过的股东会（大会）决议或董事会决议成为公司担保的生效要件。而债权人也负有谨慎交易的注意义务，如果担保合同违背这些规定，可推定债权人系明知，即属于应当知道， 担保合同将被认定无效，由此导致的责任应由债权人自担或双方分担。担保法司法解释第十一条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限签订的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 另一种观点认为这种规定属于保证人内部决策的限制性规定，不具有对外效力，不影响对外签订的担保合同的效力。两种观点争议的焦点是，债权人在订立合同时是否有义务了解保证人的这种内部限制性规定。但是，争议的存在本身就向我们警示，作为信贷业务中的债权人，在从事贷款审查、订立保证合同时若忽视上述问题，是有重大法律风险的。实践中，对于类似纠纷的司法裁判结果也并不一致，甚至截然相反。三、对外担保合同应当符合担保法司法解释第六条规定有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；　　（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；　　（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；　　（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。 分为两种情况： （一）因主合同无效而无效： 《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。” 《物权法》“法律另有规定的除外”，排除了约定独立有效。 责任分担： 担保人无过错-----担保人不承担责任 担保人有过错