“过失”在侵权行为法中三重角色.doc

“过失”在侵权行为法中的三重角色 徐爱国 北京大学法学院 教授 　　　关键词: 过失/侵权行为责任/过错责任/理智人标准 　　内容提要: 在本文中，作者分析了“过失”在侵权行为法中的三重含义，即：作为侵权行为责任构成要素之一的“过失”，过错责任原则中的“过失”和作为独立侵权行为诉讼形式的“过失” 　　在侵权行为法中，“过失”是一个重要的概念。在不同的语言环境里，过失具有不同的含义 [1]。但是当我们通常使用“过失”一词的时候，它至少具有三重意义，这就是：第一，在侵权行为责任的构成要件中，过失是不当行为人的一种主观状态，它与“故意”相对;第二，在侵权行为法的归责原则中，过失是过错责任原则的中心概念，在这个意义上，过失与严格责任原则相对;第三，在英美法系的侵权行为法中，过失是一种独立的侵权行为的诉讼形式，是众多侵权行为诉讼形式中的一种独具特色的侵权行为诉讼。本文的目的，就是围绕着过失的三重含义适当展开，以使我们对于侵权行为法中的“过失”，有一个较为全面和清晰的认识。 　　一，作为侵权行为构成要素之一的过失 　　侵权行为的构成要素，大陆法系国家和英美法系国家在法例上存在较大的差异，因此，不同国家的法律对不当行为者的过失有着不同的含义，过失在侵权行为法体系中的地位也存在较大的分歧。在大陆法系传统的国家，侵权行为的构成规定是以法律的基本条款形式出现的。在这些条款中，不当行为者的过失是构成侵权行为的一个重要因素。依据法国民法典，其侵权行为法部分的第一条，即第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。” [2] 这里，“过错”是对于行为人主观方面的要求。对于过失的种类，法国民法典第1383条后半段作了解释，即“懈怠”或“疏忽大意”。 [3] 依据德国民法典第823条第一款的规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命，健康，身体，自由，所有权或者其他利益者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。” [4] 在“债的关系法”编中，第276条第一款又一般地界定了“过失”的含义：“除另有其他规定外，债务人应对其故意和过失行为负责。在交易中未尽必要注意的，为过失行为。”在第277条，法典又提出了“重大过失”的概念。 [5] 在日本，其民法典第709条规定了侵权行为的构成要件：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生的赔偿责任。” [6] 　　在英美法系国家，不存在统一的民法，也不存在统一的侵权行为成文法。过失的含义出现在法官对于具体案件的陈述之中。英国的经典定义是：“过失是一个理智的人没有去做他应该做的事，或者一个文雅和理智的人做了他不应该做的事。” [7] 现代的定义是：过失“合理地暗示着负有责任的人对他人所遭受的损失承担责任，它是一个复杂的概念，它涉及到责任和违约诸要素。” [8] 一般而言，过失分为两类，即过于自信的过失(Advertent)和疏忽大意的过失(inadvertent)。前者指的是侵权行为人知道有危险存在、但他轻视它的存在，被告表现出“对显著危险在心理上的冷漠态度” [9]。后者是指侵权行为人粗心大意，损害结果的可能性没有在他头脑中出现。而按照霍姆斯的表述，过失的标准是一种“理智之人的注意标准” [10]。 　　大陆法系传统的民法法学家经常把侵权行为的构成作为一个重要的和一般性的问题，我国的民法学者们也基本上延续了这种传统，在侵权行为的构成里，过失与故意一起，是主观要件的主要内容。法国侵权行为的构成一般被归纳为三要素，即损害事实，因果关系和过错。 [11] 德国侵权行为的构成一般被归纳为四要素，即违法性，损害事实，因果关系和过错。 [12] 而在过错的形式中，都基本上分为故意和过失。 [13] 应该说，我国民法学界为我们提供了一个简明和概括的侵权行为构成理论和过失在其中地位的理论。这就是，侵权行为的构成理论在立法和法律实践中具有重要的地位，其构成要件包括损害事实，因果关系和过错及其违法性。过错是其中的一个要素，而在过错之中，过失就是一个重要的组成部分。不过，如果我们要再进一步探讨这个问题，使我们对于过失及其相关的问题有一个更深入的认识，我们会发现这种理论也还有值得进一步分析的地方。 　　在侵权行为构成中，过失是主观方面的一个重要问题，这是不存在什么疑问的。问题在于，侵权行为的构成是属于侵权行为法总论的一般性原则，适用于整个侵权行为法领域?还是它只是侵权行为法的一个特殊性的原则，只适用于特定的侵权行为法特定的范围?因为对于这个问题的回答，直接关系到过失在整个侵权行为法中的地位。如果侵权行为的构成是侵权行为法的一个基本原则，那么过失将的侵权行为法中构成一个主导性的概念;如果侵权行为的构成仅仅是侵权行为法的一个具体原则，那么过失只是侵权行为法的一个一般的概念。我觉得结论应该是后者。 　　以法国