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第七章 债的担保 第一节 债的担保概述 【本节要点：1.知道债的担保的含义；2.了解人的担保的种类 3.了解物的担保的种类；】 例23．甲、乙订立贷款合同，根据合同约定甲向乙发放一百万元的贷款，请问为防止乙不能履行合同约定的还款义务，甲可以在合同中规定哪些保证债务履行的方式？ 债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。 债的担保方式是随着社会经济关系的发展，随着债权法的发展，而不断发展的。当事人可采用何种担保方式也是由法律规定的。在现代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的担保两类。 1．人的担保 人的担保，是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自己的信用担保债务人履行债务的担保。保证也是一种债的关系，在债务人不履行债务时，债权人得请求保证人履行。可见，保证是通过保证人对债务人债务的清偿来保障债权人的权利实现的。保证的成立等于实际上扩大了债务人清偿债务的责任财产的范围。因此，保证担保对于债权人行使权利以保障其利益是十分方便的。但是，在保证担保中，债权人的利益是否能够确保还取决于第三人即保证人的信用，而保证人的信用具有浮动性，其财产也是处于不断地变动之中的。这是保证担保的不足之处。 2．物的担保 物的担保，是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保包括移转物的所有权或其它权利的权利移转型的物的担保和不移转物的所有权或其它权利的限定物权型的物的担保两种形态。 在各国法上一般都规定了定金担保。定金担保为物的担保还是另外的担保方式？对此有不同的观点。有的认为，定金为金钱担保，不属于物的担保；也有的认为，定金也可归于物的担保，因金钱也属于物，定金担保可归入权利移转型的物的担保，但属于物的担保的一种特殊形态。 由于担保物权为物权中的问题，我们在物权法中论述。因此，这里仅说明保证和定金两种担保方式。 第二节 保证 【本节要点：1.知道保证的含义；2.掌握不得充任保证人的情形 3.掌握保证合同内容的补充规则；4.掌握保证合同不成立、无效、被撤销的情形和效力；5.掌握一般保证和连带保证的区别；6.掌握保证担保的效力；7.掌握保证人的追偿权；7.掌握保证债务诉讼时效的起算、中止和中断；8.掌握保证人免除保证责任的情形】 例24．甲与乙签订一份合同，丙作为该合同的保证人在合同上盖章，合同并约定由丁见证该合同的签订过程，丁也在保证人处签字。请问，丁是否需要承担保证责任？合同没有约定丙所承担保证责任的形式和内容，则丙应当承担何种责任。 一、保证的含义 保证是一个多含义的概念。作为债的担保的保证，是指债务人以外的第三人作保证人担保债务人履行债的制度。《担保法》第6条中规定：“本法所称的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”其中债务人又被称为被保证人。 二、保证合同的成立 保证合同的成立和生效需要遵照合同法的相关规定，本文仅就某些需要注意的问题作特别提示。 （一）保证合同的当事人 1.国家机关原则上不得为保证人。这是因为国家机关用于担保的资金即国家财政和税收的收入，而国家所拥有的这些财产必须用于国家活动（立法、行政、司法）。清偿保证债务不仅与这些活动宗旨不符，而且会影响到国家机关职能的正常发挥。因此《担保法》第8条规定，“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者经济组织贷款进行转贷的除外。” 2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。（《担保法》第9条）理由与上相同，但不可否认的是在市场经济条件下，某些以公益为目的的事业单位和社会团体也参与了经营活动。对这类事业单位提供的保证不宜持一概否定的态度，因此，法释【2000】44号第16条规定，从事经营活动的事业单位社会团体为保证人的，其所签订的保证合同应当认定为有效。 3.企业法人的分支机构、职能部门不宜充任保证人，但企业法人分支机构有法人书面授权的，可以再授权范围内提供保证。（《担保法》第10条） 4.公司的工作人员不得擅自以公司的财产，对其个人或其它公司的债务提供保证。对于在何种情况下，公司可以为他人提供担保，《公司法》第16条做了较为清晰地规定。 （二）保证合同的内容和形式 1.保证合同的内容。根据《担保法》第15条，保证合同一般应当包含如下条款： （1）被保证的主债权种类和数额。被保证的主债权既可以是已经发生的债权也可以是将来要发生的债权（最高额保证）如果双方当事人就被保证的债权无明确约定的，应当根据交易习惯、被保证人与保证人之间债权的形成时间等因素推定。 （2）债务人履行债务的期限。如果当事人未约定，应当适用《合同法》61、62条的规定。 （