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第一节 排除社会危害性的行为概述 一、概念 是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。 如：正当防卫，紧急避险，正当业务行为等。 二、特征 （一）形式上与犯罪行为有相似之处； （二）不具有犯罪行为特有的社会危害性； （三）为法律所允许或许可。 三、排除犯罪性行为的本质及分类 （一）本质 不具有犯罪行为特有的社会危害性，并在许多情况下为维护社会整体利益所必需。 这也是刑法所承认和规定这类行为以及免责的根据，既有利于维护国家集体和个人的合法利益，亦有利于鼓励人们同多种犯罪行为做斗争。 （二）分类 1、法定类型（刑法） （1）正当防卫； （2）紧急避险。 2、刑法理论与司法实践中认定的分类 （1）履行职务行为； 包括直接依法实施的职业行为和执行命令的职务行为。 （2）正当业务行为（医疗行为、竞技行为）； （3）自救行为； （4）基于权利人自愿的损害（有学者称之为 “被害人同意的行为”），包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害与权利人的自损行为； （5）科学研究和自然探险行为。 第二节 正当防卫 一、概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造成损害的属正当防卫，但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。” 保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种：第一种是诉诸法律，即所谓“公力救济”；第二种是直接诉诸暴力，即所谓“自力救济”。 前者是保护公民人身和财产安全的一般形式，后者是在公力救济所不济的紧急情况下，为保障本人的性命和财产安全而采取的暴力手段，是一种特殊形式。 体现在我国刑法中，正当防卫的本质是一种有利于社会的自力救济 。 二、我国正当防卫立法的变化 1979年刑法的规定：为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。 正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是，应当酌情减轻或者免除处罚。 变化体现在： 增加了“国家利益”和“财产”权利，保护的利益更明确、具体；保护的权益也更加具体。 在限度上放宽；规定“没有明显超过必要限度并造成重大损害”；同时规定了无限防卫权（特殊防卫权）。 三、正当防卫的构成条件 （一）起因条件_____有现实的不法侵害行为 1、必须有不法侵害存在； 因此对合法行为不可以实施正当防卫，不能对正当防卫再进行一次”正当防卫“。同样对紧急避险亦不可以实行”正当防卫“。 2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？ 它既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。 但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫，只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。 如：贪污、受贿犯罪。 3、不法侵害是现实存在的 即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的，否则属于”假想防卫“。 ①”假想防卫“是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。 ②对于”假想防卫“依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。 案 例 被告人：彭某，男，25岁，工人。 1999年7月24日晚8:30，彭某在某市解放路其家附近，遇见两男青年正在侮辱其女朋友毛某，便上前指责，遭到一名男青年殴打，被迫还手，在对打时，穿着便衣的民警朱某路过，未表明其公安人员身份，即抓住彭某的左肩，彭某误认为是对方的同伙帮凶，便拔出牛角刀对朱的左眼戳了一刀逃跑，因朱某叫喊，彭某被群众抓住，现拘留。经治疗朱某左眼已经全瞎，经法医鉴定，属于法定重伤的一种。 问：彭某的行为是否成立正当防卫？ 分 析 根据正当防卫的基本特征分析此案，彭某的行为是假想防卫的行为，但是其行为主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因引起的,是意外事件。 行为人不负刑事责任。 4、不法侵害通常应是人的不法侵害 （1）来自无主动物的自发侵害纯粹是一种自然现象，不属于不法侵害。人们将毒蛇打死、将饿狼击毙的行为不具有刑法学上的意义，不是正当防卫。 （2）对于国家保护的珍贵、濒危野生动物的侵害或有主动物的自发损害，人们可以对其进行抵抗、反击。这种行为属于避险行为，如果符合紧急避险的条件，成立紧急避险，否则行为人则要承担相应的法律责任。