程序性辩护地困境——以非法证据排除规则地适用为切入点.pdf

当代法学 2012年第 1期 程序性辩护的困境 — — 以非法证据排除规则的适用为切入点 高 咏 内容提要：《非法证据排除规定》的实施和刑事诉讼法的修改为程序性辩护提供了新的契机，但实践中，程 序性辩护依旧困难重重。本文从证据能力实质审查的缺失、证明责任分配规则的虚置、无罪判决的困难和救济 机制的匮乏四个角度分析程序性辩护面临的现实困境。 关键词：程序性辩护；非法证据排除规则；证据能力；证明责任 一 、 问题的提 出 按照传统的理论，刑事辩护的内容是刑事实体法律问题，其依据也是刑事实体法。近年来， 在人权保障和法治进步的潮流下，“程序性刑事辩护”的理念和实践初显端倪。所谓程序性辩护 是指，辩护方以侦查、起诉、审判活动违法为由，从程序方面进行的辩护。这种辩护所寻求的目 的是宣告侦查、起诉和审判行为违法并对其施加程序性制裁，有学者形象地将其描述为 “攻击 性的辩护”o[1]在我国，程序性辩护主要体现在非法证据排除问题的争议中，所以本文以非法证 据排除规则的适用为视角展开讨论。2010年7月 1日正式实施的 《关于办理刑事案件排除非法 证据若干问题的规定》(以下简称 《非法证据排除规定》)为程序性辩护带来了新的契机。首先， 相对独立的针对非法证据排除问题的听证程序得到确立，辩护方提出被告人审判前供述是非法取 得的，法庭应当 “先行当庭调查”。其次，公诉方应承担庭前供述合法性的证明责任，而且要达 到证据确实、充分的最高证明标准。第三，讯问人员出庭作证有了法律依据，辩护律师有了与警 察当庭对质的机会。第四，辩护方可以在二审程序中继续就非法言词证据的排除问题提起申请， 要求法庭审查。 《刑事诉讼法修正案 (草案)》确立了非法证据排除规则，[2)再次为程序性辩护 点燃了希望之光。值得一提的是，草案在 《非法证据排除规定》的基础上，补充增设了较为具 体的讯问过程录音录像制度，即 “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录 音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像；录音或者 录像应当全程进行，保持完整性和连续性”o[3】可以预期，在刑事诉讼法修改之后，程序性辩护 会有更加明晰、有力的法律支撑，必然会获得生存发展的新空间。 但是，“知易行难”，规则的制定与规则的实施之间似乎总是存在一道难以逾越的沟壑，在 《非法证据排除规定》实施一年多来，以排除非法证据为 目的的程序性辩护并没有达到理想中的 效果。本文拟就程序性辩护面临的现实难题作一初步分析：首先，法庭不对控方证据的证据能力 ·北京第二外国语学院法政学院讲师，北京大学法学院博士生。 [1]陈瑞华：程《序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第375—381页。 [2]参见 《刑事诉讼法修正案 (草案)》第l7条至第21条。 [3)参见 《刑事诉讼法修正案 (草案)》第49条。 · 18 · 程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点 进行审查，控方出具的代替侦讯人员出庭作证的书面 “情况说明”和不完整的录音录像资料都 被用作支撑控方理由的依据；其次，法律规定的证明责任分配机制在实践中被架空，公诉方并没 有真正承担口供合法性的证明责任；第三，在法院很少作出无罪判决的情况下，关键的定罪证据 更加难以被排除；最后，救济机制的缺失成为制约程序性辩护发挥效力的 “瓶颈”。 证据能力实质审查的缺失 实践中，律师在非法证据排除程序的辩护中遇到的一个大障碍就是，法庭对控方用以证明程 序合法的证据不进行任何审查而直接确认其具有证据能力，这个问题突出体现在用以代替讯问人 员出庭作证的书面说明材料和不完整的录音录像资料两种证据上。 1、代替讯问人员出庭作证的 “情况说明” 在程序性裁判的证据中，最具争议的是侦查人员制作的证明材料。在过去的司法实践中，面 对辩方有关刑讯逼供的质疑，公诉方惯用的证明方式就是向法庭提交侦查机关加盖公章的 “情 况说明”，而法院对此一般都是 “照单全收”，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。 《非 法证据排除规定》对 “情况说明”的制作形式