盲目照搬还是尊重国情--对当前《公司法》修改中几个问题的反思(彭真明 常 健 华中师范大学副教授).doc

盲目照搬还是尊重国情 ——对当前《公司法》修改中几个问题的反思 彭真明 华中师范大学 教授 , 常 健 华中师范大学副教授 上传时间:2007-9-16 立法往往落后于经济实践的现实，使得公司法律制度的变革与完善成为了法学研究中的一个永恒话题。我国在1993年制定了《公司法》，随着市场经济体制的逐步发展与完善，《公司法》在经历了1999年、2004年两次修订之后，目前又一次面临着重大的修改与变革。《公司法》的修改牵动着社会各界的心弦。2004年7月5日，国务院法制办完成了公司法修改草案的起草工作，并将征求意见稿下发有关部门征求意见。学术界，尤其是法学界对于《公司法》的修改倾注了大量的热情，不仅纷纷发表看法提出建议，甚至组织力量编纂出版了公司法修改草案的学者建议稿。 [1]笔者拟结合两部《公司法（修改草案）》的相关规定，对公司法修改中的几个问题提出自己的看法，以求教于各家。 一、公司法修改的价值取向——自由抑或强制 从经济基础与上层建筑的角度来看，并不是要求公司的发展适应公司法的规定，相反，公司法是由公司现象所决定的，公司法应跟随着而不是领导着公司发展，公司法应适应公司的发展，适应社会经济的发展。1993年，在我国《宪法》刚刚确立“国家实行社会主义市场经济”的大背景下，《公司法》出台的两个首要任务：一是应对全民致富热中出现的公司热，对形形色色的公司进行整顿规范；二是为国有企业改革服务，国有企业改革发展到了要在企业组织形式和财产权关系上做文章的地步。 [2]在这种背景下，《公司法》的制定必然贯穿着一种管制与干预的思维，采取强制的手段进行公司整顿，规范公司行为，推行国有企业的公司化改造。针对公司法中管制色彩浓厚的问题，许多学者建议以自由主义为指导、吸收借鉴发达国家公司合同理论对公司法进行修改。 [3]公司法修改采取何种价值取向——自由抑或强制，是应与社会发展中的自由与管制相适应的。如果说1993年颁布的公司法所采用的具体的规范结构反映的是当时经济体制中管制与自由协调的水平的话，那么，如今经济生活中放松管制、扩大营业自由的水平有了很大的提高，是否就意味着公司法的修改就必须以“自由”为价值取向，将公司法中的强制性规范最大化地修改为任意性的规范呢？公司法中的强制与自由的界限又在哪里呢？ （一）从宏观角度讲，我国缺乏良好的商事公司传统，修改后的公司法在某种程度上仍将肩负传播公司制度的理念与意识、促进商事公司传统形成与发展的历史重任 “公司是文化的产物，公司是西方法理社会演化出来的产物，公司正好是西方制度的典范，包含着西方文化一切的优点与矛盾。” [4]作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年西方文化传统与深层历史的经验浸润，西方国家的商事公司不但在企业组织的自然演进中成熟，逐步形成完善的公司法律体系，而且在发展与演化之中形成良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而传统的中国文化说到底是一种“非经济性文化”——自足性的农业文化。虽有少量的手工业、商业以及对外贸易，但是一种典型的西方式的“市场经济”是不存在的。 [5]我国的商事公司是在十九世纪末期，随着西方现代思潮的涌入，作为陌生事物逐步落足于中华大地的。尽管1903年（光绪23年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业。在计划经济体制下，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括经营决策、监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，商事公司制度失去了生存的土壤，甚至“公司”这一名称在社会经济生活中也十分鲜见了。改革开放以后，中国社会发生了深刻的变革。随着“以经济建设为中心”的基本国策的确立，计划经济逐步被市场经济体制所取代。在这一经济改革变迁中，20世纪70年代末为回应经济体制改革而发展的“企业法”立法，重新启用了“公司”的称谓，当然，此时的“公司”既指“国有企业”，有时也指外商投资企业，在以所有制为标准区分企业类型的时代，在规制不同的企业类型的法律中，公司具有着不同的内涵和外延， [6]甚至一些国家行政机关原封不动地改挂“公司”的招牌，一时间“皮包公司”盛行，从中央到地方的各级党政机关，包括军队都纷纷办起了“公司”，盛况空前。当然，此“公司”非法律意义上的公司，有名无实，缺乏法律规范，给社会经济生活带来了极大危害。针对这种情况，1985年以后，国务院先后颁布《关于进一步清理整顿公司的通知》和《公司登记管理暂行规定》