制度理论的谱系.doc

PAGE  PAGE 45 制度理论的谱系 篇一：职权主义：一种谱系性的“知识考古” 职权主义：一种谱系性的“知识考古” 左卫民? ======================================================================内容提要：在中国语境中，职权主义的含义不断流变，直至发展成了判别欧陆类型刑事诉讼制度整体特征的关键词。在域外，人们对职权主义的相关话语的认知，随法系的不同而有差异。这种差异与诸多因素相关。如二战前后日本学界，对职权主义的理解便有所变化。在英美语汇中，与职权主义最为相关的是“inquisitorial”，它是英美学界对欧陆刑事诉讼制度根本特征的整体性与历时性的界定。在欧陆的法国与德国，尽管有类似“职权主义”的话语，但一般只是对刑事审判原则的表述，而对刑事诉讼制度整体模式的界定习惯采用“改良式”、“混合式”。中国学界对职权主义的理解往往带有想象与建构的成分。正因为如此，导致对职权主义的认识出现了偏差与混乱。个中原因值得我们反思。 关键词：职权主义 话语 知识考古 ====================================================================== 在当下中国刑事诉讼研究中,职权主义/当事人主义已成为观照域外法治国家诉讼模式的基本范畴；“贴标签式”认定大陆法系的刑事诉讼模式属于职权主义，英美法传统的国家则是 1当事人主义，似乎也成了学界的固化认识，甚至还作为一种“正确知识”被传播开来。正是 基于此种前设性认知，在判别中国刑事诉讼基本模式上，人们往往认定中国刑事诉讼的基本 2形态也是职权主义，总体上与欧陆近似。进一步，在刑事司法改革的浪潮兴起之后，当事人 3主义或者是吸收当事人主义模式的某些要素，成为了改革的主流意见。 姑且不论这种论断是否生搬硬套，就是在基本的层面上，我们似乎对这两个概念尤其是职权主义的内涵缺乏应有认知，很多时候可能是在“想当然”使用，对于其“能指”与“所指”并不明了。由此带来的结果，除了可能会犯潜在的知识性错误之外，还会导致学术研究、交流的障碍；如果考虑到学界对中国刑事诉讼制度变革方向所形成的认识对决策层的影响，这甚至可能阻碍中国刑事诉讼制度真正地朝合理化方向的延展。因此，我们有必要展开关于“职权主义”的“知识考古”工作，梳理其在中国刑事诉讼研究语境中的来龙去脉，清理其在域外语境中的源流，探析“词”与“物”的复杂互动，为学术研究提供准确的理论原点。倘若笔者的这一研究取向能够激发更多同仁也致力于反思诸多往往为我们不假思索使用的概念，检讨大写般真理似的原则与理论的兴趣，则更为笔者所乐见。 ?四川大学法学院教授。 感谢朱奎斌博士、兰荣杰博士、郭松博士、刘方权副教授提出修改意见，感谢毕业于德国马普外国与国际刑事法律研究所的魏武博士的见解，感谢对日本诉讼法很有研究的陈刚教授的指点，感谢汪三毛博士和在马普所就读的博士生王莹同学帮助查找资料。 1 最明显的表征就是时下一些影响较大的教材在论及此刑事诉讼结构/模式时，几乎无一例外地都采用了类似的观点。如卞建林主编：《刑事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第37页；樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（2002年修订版），中国政法大学出版社2002年版，第27—28页；龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》，高等教育出版社2003年版，第46页。徐静村主编：《刑事诉讼法学》（第三版，上），法律出版社2004年版，第35—36页；等等。 2 代表性论述可参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第160—161页；徐益初：《试析我国刑事诉讼结构的特点及其完善》，《法学评论》1992年第3期；左卫民：《价值与结构：刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第154页，等等。 3 相关论述可参见袁海勇：《线形结构基础上之双三角结构:对我国刑事诉讼结构之再认识》，《西南政法大学学报》2002年第4期；卞建林、李菁菁：《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》，《法学研究》2004年第3期；汪海燕：《法文化共性、相异性与我国刑事诉讼模式转型》，载《政法论坛》2005年第5期；等等。 一、中国语境中的“职权主义” 在传统中华法系的话语库中，“职权主义”始终未见踪影，它是否也是“舶来品”呢？它是如何出现在中国的刑事诉讼之中，又经历了怎样的历史演变？为何它在当代中国刑事诉讼的研究与立法中有如此影响？这些隐秘在概念“深闺”中的问题，值得我们去拨开迷雾，还其真实的面相。笔者以为，在很大程度上，“职权主义”是一个中国化或东方化的概念，是东方对西方制度和理论的理解和想象，它始于清末民初的近代中国；这种理解和想象