外商投资企业纠纷的法律问题.doc

★★★★★ 外商投资企业纠纷的法律问题 作者：刘贵祥　出处：中国民商法律网　日期：2010年2月4日 非常荣幸能有这样一个机会和人大法学院的同学们就外商投资企业纠纷的法律问题进行交流。我过去从事了较长一段时间的非涉外民商事审判工作，从事涉外商事审判工作不足一年，还谈不上有很深的见解。但在近期审理外商投资企业纠纷案件过程中，对有关法律适用问题有一些感受，今天也算是有感而发吧。我主要讲三个问题。 对《公司法》第218条的理解问题 大家都知道，《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”这条规定虽然简明扼要，却解决了公司法和有关外商投资企业法的法律出现冲突时如何选择适用的问题，事实上也解决了法律适用中存在的一些难题。在法律适用中，???在着上位法优于下位法、特别法优于一般发、后法优于前法等规则，但实践中，当我们依据这三个规则选择适用法律的时候，并不那么简单，这主要体现在三个方面：其一，除了上位法优于下位法规则外，其他两个规则的适用以同位法之间的规范冲突为前提，如果不是同位法，没有特别规定优于一般规定、新法优于旧法之规则的适用余地。这在立法法中有明确规定，但实践中有人往往忽略这个重要前提。比如，有人将民法通则与行政法规相比较，把行政法规视为民法通则的特别规定，这显然是欠妥的。其二，关于同位法的判断。全国人大制定的法律与全国人大常委会制定的法律是否属于同位法，存在不同的看法。有观点认为，全国人大制定的是基本法律，其效力应高于全国人大常委会制定的法律，如果二者发生规范冲突，应优先适用前者。我认为，按照我国宪法的规定，全国人大常委会是全国人民代表大会的常设机构，同样具有国家立法权，只是立法范围有所差异。除了全国人民代表大会制定的宪法具有最高效力外，宪法、立法法并未对二者制定的法律在效力等级上进行区分。在《立法法》未明确将全国人大及其常委会制定的法律在效力等级上有所区别的情况下，认为全国人大制定的基本法律属上位法，而全国人大常委会制定的法律属下位法的观点，显然是值得商榷的。例如，就《物权法》与《担保法》的关系而言，二者当属同位法，在《担保法》的规定与《物权法》的规定不一致时，就不能依据“上位法优于下位法”的规则选择适用法律。又如，中外合资经营企业法是1979年全国人民代表大会制订的，而公司法是1993年全国人大常委会制订的，难到二者不是同位法吗？在此，还应强调一点，在上位法与下位法出现冲突时，法官在裁判时应当选择适用上位法，但不应在裁判文书中对下位法的效力作出评判，那是立法机关应当作的事情，否则，将有僭越立法权之嫌。其三，关于特别规定与一般规定的判断。特别规定与一般规定是相对而言的，比如合同法相对于民法通则关于合同之债的规定，属特别规定，而相对于保险法关于保险合同的规定则属一般规定。其四，三个规则适用的结果，可能会得出选择适用不同法律的结论，比如说，根据特别法优于一般法这个规则时，应适用A法；但如根据新法优于旧法这个规则，则应适用B法。《立法法》第86条针对各种冲突的情形，给出了不同的解决办法：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。但这种方法很麻烦，据我所知至今还没有这种提请裁决的先例。如果在实务中真是遇到这种情况，程序是十分复杂的。我们注意到了，这几年出台的法律为了避免这种情况的出现，采取了一个简明扼要的办法，就是在法律规范中明确规定当出现冲突的时候如何适用法律，类似于《物权法》第178条、《公司法》第218条等正是基于这种考虑而对法律适用做了明确规定。从立法的考量来看，这么规定是必要的，而且也能解决实务当中的一些问题。问题是，《公司法》218条的规定在具体应用中，要比《物权法第178条面临的问题复杂得多。 首先，218条所称的有关外商投资企业的“法律”是广义的还是狭义的，也就是我们要对它做限缩性的解释还是扩张性的解释，如果是狭义的法律，则仅指我们说的全国人民代表大会和常务委员会制定的三部法律，即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法。如果是广义的法律，则还包括国务院制定的行政法规、地方人大制定的地方法规以及部门规章和地方规章。《立法法》规定效力等级的时候实际上是采取了广义的法律的概念，把这不同类别的法律规范都做了