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2011年台湾律师考试第二试.pdf
2011 高點律師第二試?全套詳解
《民法與民事訴訟法》
一、甲公司出售迷彩短袖 T 恤 10 萬件給乙公司,約定甲應先製作樣品送乙確認後方得生產,甲為產
製該批袖 T 恤,立即向丙訂購所需之胚布一批,並依約將 T 恤的樣品寄送給乙請求確認,惟乙表
示樣品不符約定,甲多次催告乙告知修改之方式,但遭乙拒絕,且對於甲之催告置之不理,致甲
不能製作乙訂購之貨品。嗣乙表示解除該 T 恤買賣之訂單,甲不同意取消訂單,甲因乙拒絕履約,
而受有所失利益及訂製胚布之損失,乃向乙請求損害賠償。
隔日,丙將甲訂購之胚布交由丁貨運行運送至甲公司時,甲公司之負責人 A 表示,乙已經取消訂
單,請丁送回該批胚布於丙。丁於回程途中,因抽象輕過失,汽車翻覆失火,該批胚布全毀。丙
向甲公司請求賠償損失時,甲公司之負責人 A 抗辯丙應承擔丁發生車禍的過失,因而解除雙方關
於胚布買賣之契約,甲公司不應負賠償責任。
丙與 A 因此發生激烈爭執而大打出手,丙以鐵棍毆擊 A 後,揚長而去。A 經他人送往醫院急救,
並為頭部 X 光攝影,由急診處戊醫師看診,判斷 A 之病情並無大礙,囑其回家休息即可。然 A 於
回家後,第二天即死亡。A 之家屬事後查知,A 之頭部 X 光攝影顯示,左部頭骨具有裂痕 5-7 公
分,乃請求丙及戊連帶負賠償責任。丙抗辯,是 A 先出手毆打丙,不應全部苛責於丙。戊醫師則
抗辯,其僅為家醫科醫師,A 之 X 光攝影頭骨裂痕,必須神經外科醫師始得發現,其已盡注意義
務而無過失,無須負責。
試問:甲就其損失,如何向乙主張權利?又丙就胚布之滅失,如何向甲主張權利?甲之抗辯是否
有理由?再者,A 之家屬請求損害賠償時,丙及戊之抗辯有無理由?(45 分)
本題測驗重點在於:1.就債權人不履行其對契約之協力時,債務人應如何主張其權利;2 關於種類之
命題意旨 債,債權人受領遲延時,就其標的物毀損滅失之危險應由何人負擔之問題;3.關於互為侵權行為之
加害人得否主張與有過失,以及醫生就其病患是否盡其診療之注意義務。
第一小題:應先判斷系爭行為之性質,且甲乙約定甲應先製作樣品後送乙確認後方得生產之定性,
再討論乙違反此行為時,應負何種責任。
第二小題:其爭點與 85 年台大、86 年政大法研所的題目如出一轍。應先定性本題胚布買賣契約係
屬「種類之債」,而於債務人依債之本旨提出給付時,即屬特定,而有給付不能問題。嗣後,於債權
答題關鍵 人受領遲延時,債務人僅就故意或重大過失負責,而於不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能時,
此時價金之風險,基於公平正義原則,應由債權人負擔。
第三小題:第一部分丙之抗辯,在被害人與加害人間之互毆行為,於法律上得主張加害人丙不負責
或減輕責任之理由,可能為「正當防衛」或「過失相抵」。而正當防衛須注意是否為「現時」,然互
毆可否主張過失相抵,實務見解採否定說,惟學者有採肯定之看法。
高分閱讀 高台大,民法上課講義,第四回,可歸責債務人之事由、受領遲延及過失相抵之部分參照。
【擬答】
(一)甲就其損失,得依民法第 267 條及第 367 條規定,向乙主張原約定之價金而獲
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