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浅析中国商法“本土化”与“国际化”之间的关系.pdf
第30卷 第2期 大庆师范学院学报 Vo1.30 No.2
2010年 3月 JOURNALOFDAOINGNORMALUNIVERSⅡY March.2010
浅析中国商法 “本土化—与IJ“I国=一.I际,,J、化’’之间的关系
汪 开 明
(巢湖学院经济法律系,安徽 巢湖238000)
摘 要:主权国家在进行法律移植时必须妥善处理好法律的“本土化”与 “国际化”之间的关系。基于中国特殊的
历史背景和现实国情,中国商法主要是外来法律制度和法律文化的产物。这就要求我们在中国商法的建构过程 中
必须找寻中外商法产生与发展的历史渊源加以分析,特别是在 当今世界经济全球化和全球经济危机的背景下,中
国在处理商法的“本土化”与 “国际化”之间的关系应遵循 “取其精华,去其糟粕”原则,不能盲 目吸收和借鉴。
关键词:中国商法;法律移植;本土化;国际化
作者简介:汪开明(1968一),男,安徽巢湖人,安徽省巢湖学院经济法律系讲师,从事商法教学与研究。
中图分类号:D913.99 文献标识码:A 文章编号:1006—2165f2010)02—0046一o5 收稿 日期:2009—11-20
在人类社会 的历史发展进程 中,特别是在开 人世 界 ,在我 国的社会 、经济发展 中正发挥着无可
放性 的全球社会 ,基 于各种不 同的需要 ,国家之 间 替代 的现实作用 。
的法律移植一直 以来 就是 一个 普遍存在 的现象 。 从法的历史渊源来看 ,中国商法基本上是外来
由此 ,如何妥善处理法律 的 “本土化 ”与 “国际化 ” 法律文化 的产物 ,是一个典型的 “舶来 品”。以前
之 间的关系也就成 了接受移植法律 的国家所必须 述 《钦定商律》中的 《公司律》为例 (《钦定商律》包
要解 决 的问题 。但 是 ,就 中国的商法来说 ,这个 问 括作为总则部 分 的9条 《商人通 例》和 131条 的
题 的处理尤其具有特殊性 。 《公 司律》两部分 内容 ),“经学者考证 ,《公 司律》
尽管 中国的传统法律文化博大精深 ,中华法系 的内容 ,约有 五分之 三条文仿 自日本 明治 32年
也被誉为世界 “五大法系”之一 ,但是,作为一个有 (1899年)商法 ,五分之二仿 自英 国公 司法 。 日本
着两千多年漫长封建社会历史 的国家 ,在 “诸法合 商法乃继受德 国 1870年修订 的股份法 ,表现大陆
体 ,民刑不分 ”的古代 中国,由于各种原因 ,历代相 法系立法特色 ;后者则为英美法系的典型代表 。可
传 “重农抑商 ”政策 ,各个封建王朝专 门用 于调整 以说 《公 司律》是 中国移植英美法与大陆法 的混合
商事关系 的法律寥寥无几 ,而且大都分散规定于各 体 ”…。所 以 ,中国商法完全是移~t#t-国法 的结果 。
个朝代 的基本法典 中。只是到 了清朝末年 ,为 了挽 还是 以清末 的变法修律为例 ,尽管当时清政府也参
救摇摇欲坠 的统治 ,清王朝开始变法修律 。在此过 照西方 国家和 日本等 国的立法经验分别制定 了民
程 中,清政 府制定 了 中国历 史上第一 部商法 ,即 法 、刑法 、诉讼法等部 门法 ,但是 ,在 中国的传统法
《钦定商律》。同时 ,清政府还制定颁布 了一系列 律 中,虽然没有这些部 门法的形式 ,但却有这些法
有关 的商事法律 ,主要包 括 《破产律》、《银行通行 律 的内容 ,而且有 的内容也不 比外 国的法律逊色 ,
则例》、《公司注册试办章程》等。尽管清末的商事 如刑法 、行政 法 的有关 内容等 。而商法则完全不
立法 比较简陋,但是 ,从 中国传统社会 的历史背景
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