试论假冒他人注册商标行为及其立法完善.doc

试论假冒他人注册商标行为及其立法完善 [摘　要]按现行商标法，假冒他人注册商标行为必须具备两个基本要件，即：1.假冒的必须是他人的注册商标；2.假冒商标标识的商品必须与注册商标标识的商品相同或类似。但从反不正当竞争、维护公平的市场竞争秩序看，假冒行为不应限于注册商标和相同或类似的商品，即应将擅自使用他人未注册商标的行为也定性为假冒行为，还应将他人注册商标擅自使用于非同种或类似商品上的行为也定性为假冒行为。 [关键词]假冒 注册商标 立法完善 假冒他人注册商标行为是当今经济体制转轨时期一种严重的商标侵权和不正当竞争行为。它不但严重损害了经营者和广大消费者的合法权益，而且严重破坏了公平合理的市场竞争秩序，因此必须严加禁止。然而，由于国情的限制，我国现有的《商标法》和《反不正当竞争法》对该种行为的规制还很不完善，法学界的研究也还很不深人。这对保护消费者利益、维护公平竞争的市场秩序、推动市场经济的发展都极为不利。为此，本文拟从反不正当竞争法的角度，并结合商标法的规定，从假冒他人注册商标行为的含义、构成要件，现行立法缺陷及其完善等方面对此种行为作一探讨，以期对立法与司法实践有所裨益。 一、假冒他人注册商标的含义及其构成要件 假冒他人注册商标行为是指未经注册商标所有人许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，它主要表现为四种形态，即在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为、在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为。销售明知是假冒他人注册商标商品的行为，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识行为，虽然构成侵害他人注册商标专用权的行为，但不构成假冒行为。 作为一种最为常见危害也最为严重的市场混淆行为，假冒他人注册商标行为必须具备市场混淆行为的一般要件。市场混淆行为是指经营者采用假冒或模仿等不正当竞争手段，使其商品（含服务）与他人的商品发生混淆，从而导致或是以导致购买者误认的行为。一般来说，构成此种行为必须具备四个要件，一是行为主体只限于经营者，即从事商品经营或营利性服务活动的法人、其他经济组织和个人，要特别注意的是，对经营者不能从民事权利能力的角度进行解释，而必须从行为性质角度进行解释。也就是说，只要行为人所从事的行为属于经营行为，而不管他是否具有从事商品经营或营利性服务的主体资格，不管是合法的还是非法的，行为人即属于经营者。只有这样，才不会使许多从事不正当竞争的非法经营者逃脱法律的制裁。二是被混淆的标的是他人商品的标识，包括商标、商号、姓名、名称、商品容器、包装、装磺等。三是混淆的目的是为了与他人的企业、企业活动或企业的商品发生混淆，使人误认为其商品是他人具备竞争优势的商品，从而不正当地牟利。四是混淆的后果已经或可能导致此商品与彼商品的混淆，损害合法经营者和消费者的权益，并扰乱正常的竞争秩序。假冒他人注册商标行为除具备上述市场混淆行为的一般要件外，按现行商标法第37、第38条的规定，还必须具备以下三个特殊要件： （一）假冒的必须是他人的注册商标。注册商标是依法经国家商标局核准注册的商标，一个有效的注册商标，按我国现行商标法及其实施细则的规定必须符合以下要件：1.商标注册申请人必须是依法成立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙及与我国有相互协议或共同参加了相关国际条约的国家的国民或企业。2.不得是音响商标、气味商标、立体商标。在法国等少数国家，音响商标如鸟的叫声、气味商标如玫瑰花的香味、立体商标如可口可乐瓶子可以申请注册，但在我国现行商标法制度下，这几类商标还不能申请注册。3.不得含有《商标法》第8条规定的禁用要素。按该条规定，申请注册的商标的文字、图形，不得使用下列要素：①同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的。此外，根据我国国情，同中国共产党党旗、中国共产主义青年团团旗，中国少年先锋队队旗相同或近似的图案，商标法虽未规定，但也不得作为商标申请注册。同时，国名的缩写和简称，如中华、中国，国名的外文译名及缩写，如China、PRC（中华人民共和国），商标的一部分含有国名，不管是中文还是外文，如中国啤酒、China Light，也不得作为商标的要素申请注册；②同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的；③同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的。政府间国际组织主要有：世界知识产权组织（WIPO）、国际保护工业产权协会（AIPPI）、欧共体（OPEC）、国际原子能机构（CIAEA）、国际民用航空组织（ICAO）、国际劳工组织（11，D