试论债的相对性的突破.doc

内容摘要 随着社会发展，法律关系日趋复杂，传统法律理念在某些领域遭遇挑战，所谓债的相对性突破，就是在这样的背景下被提出。但是，作为民法体系债与物权区分之根基所在的债的相对性是否真的到了需要改变的地步？笔者认为，实践中的个例并不能触及债的本质特征。本文以此为立足点，结合各国民法典的立法例，主要分析了被引以为突破债的相对性的实例的涉它契约、租赁权的物权化、第三人侵害债权、附保护第三人作用的契约，并逐一从其本质目的出发考量其价值。 关键词：债的相对性 制度设计 价值分析 目 录 一、债的概念及相对性的逻辑必然性 ………………………………………3 （一）债的概念形成及内涵 …………………………………………………………3 （二）债的相对性存在的哲学基础 …………………………………………………4 二、债的相对性及其在制度设计中的体现 …………………………………4 （一）债的相对性概念 ………………………………………………………………4 （二）相对性在制度中的体现 ………………………………………………………5 三、债的相对性突破及体现的价值追求 ……………………………………6 （一）债的相对性突破的概念提出 …………………………………………………6 （二）债的相对性突破的情形：各国的立法设计。 ………………………………6 （三）我国债的相对性突破的实践 ………………………………………………..10 四、结论 ………………………………………………………………….…11 参考文献 ………………………………………………………………….…13  试论债的相对性的突破 一、债的概念及相对性的逻辑必然性 （一）债的概念形成及内涵 债的概念源于罗马法。债最开始表现为为保证另一方履行其义务而束缚其人身的锁链（法锁），随后发展为迫使另一方当事人从事生产活动以清偿其债务的约束，最终发展为一种法律约束。 《法学阶梯》认为：债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁。《学说汇纂》认为：债的本质，并不是要请求某物或某种役权，而是使他人给予某物，为某事或为某物的给付。 意大利民法典第1173条：债产生于契约，违法行为，或者法律规定的任何其他产生债的行为或事实。 德国民法典所代表的潘德克顿法学派严格地区分了物权与债权，形成了债权和物权二分的体系。 物权是对某物进行直接支配的权利。由于物权直截了当地赋予权力人以自己行为的权利，所以隶属于绝对权力概念，也即是对抗一切人的权利。 与此相对应，债权是一种指向他人的，自由的，将来的，具有财产价值的行为的权利。债权不是权利人自己行为的权利，而只是要求他人（债务人）行为的权利。 所有这些规定都出自同一个基本思想，即债权并不使债权人具有对物的权力。虽然物权是自己行为的权利，但债权却仅仅是要求他人行为的权利。这就表明了这些规定的含义，即债权仅仅是一种指向他人行为的权利。 同时，债权又是一种相对权，总是只针对特定的债务人。——换言之，在真正的债权情形下，存在的仅仅是债务人的义务，而不存在超出此义务范围的债权人的权利——债权人的权利仅仅局限于债务人的义务之内。债的相对性即由此出阐发出来。 通过德国著名民法学家萨维尼创造性的作出负担行为和处分行为的理论区分，德国民法典以此为基础，创造了物权行为理论，债权行为与之相对应。至此，债的概念得以完整地体现了出来。 （二）债的相对性存在的哲学基础 从债的概念分析可以看出，债权作为相对权的认识明确了债的相对性存在。从罗马法肇始，直至德国民法最终成型，约束限定在当事人这一特定主体内的性质作为罗马法的传统一直被保持着，而这种传统具有很深厚的哲学基础，下面对这种哲学基础做简要分析。 罗马法在形成过程中，沿袭了斯多葛派哲学的思想。该种哲学认为理性是一切人的法律，而不仅是智者的法律。一切人都是平等的，即使人们在地位，天赋和财富等方面不可避免的存在差异，但人人至少都是要求维护人的尊严的起码权利，正义要求法律应当认可这些权利并保护这些权利。法律的一切具体规定都必须以此为最高原则。这项原则渗透到了罗马法平等，理性，衡平和正义诸因素的形成过程中。 债的概念，从最初的法锁，到最终形成的法律约束，都肇始于罗马法对于平等概念的理解。平等的观念要求以“每个主体都具有完整的理性”为前提。在法律关系中，这种前提体现为个体对自己控制且仅对自己能够控制的事务进行决策并承担责任。债是产生于特定当事人之间的约束，这种约束的相对性，由于对个体的平等性认识而拒绝不合理的转嫁存在。因此，债的概念形成，是以相对性作为其本质性特征的。在此之后，由于法律的继受与移植，罗马法对债的概念的认识被发扬光大，不管是在大陆法系还是英美法系