试论债权转让限制性规定的完善.doc

试论债权转让限制性规定的完善 　　在商品经济飞速发展的今天，债权转让和债务转移被广泛采用。出于对权利的顶膜崇拜，法律对债务转移规定了较为严格的限制性规定，但对债权转让的规定较为宽泛。而权利与义务是一对孪生兄弟，在助长权利的同时也在打压义务，此消彼长，义务人往往被损害了一些利益，也给许多不法之徒留下了法律的空白，造成可乘之机。同时也给法律人造成了困扰，不能完整的运用法律保护国家利益、他人的利益。本文试对债权转让的限制性规定进行探讨。 　　一、债权转让限制性规定的历史沿革 　　在商品经济发展早期，人们认为债是特定人与特定的相对人之间才发生的关系，明显地附从于该特定的人身和信任，因而对债权转让和债务转移持否定态度。“罗马法以债权为连结债权人与债务人之法锁，变更任何某一端，则债权失其同一性。” 因此债权是不可转让的，在债权的两端双方当事人是不可变更的。在英国普通法中，原来早期也不允许债权转让。按照普通法规定，债是双方当事人之间的关系，不应允许第三人介入。第三人的介入势必引起法律上的诉讼。萨维尼等人主张债权不得转让，其理由种种：“有以罗马法为本，认为在罗马法上诉权与权利有别，唯诉权能够让与而权利则否;有认为如变更债权人，有违于债权的本质;有认为如变更债权人，则势必破坏债权的同一性;有认为如变更债权人，则债权的标的即归消灭;也有认为债务人有对于特定债权人履行其义务的利益，如变更;债权人，则将侵害债务人的利益等等” 　　但随着商品交换的发展，交易日趋纷繁复杂、变换多样，以债权为法锁的观念逐渐发生动摇。罗马法后期允许以债的更改方式转移债权，即原债权消灭而代以新债权，由第三人行使新债权所赋予的权利。英国普通法则采用授予代理权制度、债权承认制度或信托制度来实施债权转让。此后，各国民法承袭了罗马法的债权转让制度，确认了债的可转让性，建立了债权转让制度。“债权作为财产权，具有利用价值，从而被认为具有经济价值的财产，被用作交易的客体。在现代社会，一切财产都被视为资本，债权的资本化也已成为人们的一般观念。一方面，债权可以用作投资，因而债权的转让成为投资流动化不可缺少的条件。以往局限于个人之间内部关系的债权，逐渐脱离其主体，成为客观的、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体。另一方面，债务人以自己对他人享有的债权作为债务的担保或者清偿方式，也有利于债权的顺利实现，对经济生活的稳定有颇多实益。由于上述原因，许多国家出现了债权证券化的现象，使债权具有无因性和更大的流通功能。” 　　二、世界各国对债权转让的限制性规定 　　当今世界各国立法趋势，债权转让制度在债中是非常重要的一项制度，以专门章节予以阐述。《德国民法典》在第四章作专章论述，条款从第398条具细到第413条;《意大利民法典》在第一章债的总论中第五节作专门论述，条款从第1260条至第1267条;《澳门民法典》在第四章债权及债务之移转中第一节作专门论述，条款从第571条至第582条;此外，《日本民法典》第460条至473条、《荷兰民法典》第1065至1078条、《阿根廷民法典》第752至757条、《法国民法典》第1689条至1701条对债权转让均作了详尽的规定。各国民法均规定对债权转让的有效要件应包括债权应有效存在、转让人与受转让人就债权转让达成协议、债权内容不得改变、转让的债权具有可转让性等。 从各国立法体例上看，对债权转让制度非常重视，对债权转让的自由性和限制性作了明确规定 . 　　三、我国对债权转让制度的法律规定 　　我国于1986年4月12日制定通过并公布的《民法通则》中关于债权转让的规定仅有一条。第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”在1999年3月15日通过并公布的《合同法》也只有寥寥数语，从第79条至第83条、第87条对债权转让中的一些基本问题如不能转让的情形、转让权利应通知、从权利应一并转让、债务人享有抗辩权、抵销权等作了粗略规定。而且其中第80条规定的通知主义与《民法通则》第91条规定的债务人同意主义相冲突，使我国的债权转让制度呈现出法律条文互相冲突、与现实生活极不协调、与国际立法趋势背道而驰的局面。特别是有关债权转让的限制性规定，在《民法通则》中的规定过于严格，不利于商品经济交换的迅猛发展;而在《合同法》中的规定过于宽泛，不利于保护债务人和其他人的利益。 　　四、我国债权转让限制性规定的完善构想 　　债权转让，是指不改变债的内容，债权人将其债权转移给第三人享有，通常是采用合同的形式进行的，因而台湾学者史尚宽先生将债权转让界定为契约。笔者认为，构成我国债权转让限制性规定，借鉴各国民法典的立法体例，应作以下几方面完善：