试论侵权补充责任追偿权(注释版).doc

试论侵权补充责任追偿权 贵州师范大学法学院 刘也夫 安徽兴皖律师事务所 刘芳端 一 总结司法实践经验和理论研究成果，我国《侵权责任法》确立了补充责任制度。侵权补充责任制度是两大法系绝无仅有的立法例，它继承并发展了传统的侵权法理论，具有鲜明的时代特色，有重要的理论价值和实践意义，是我国侵权法领域的一朵奇葩。但是我们在为这一新制度诞生而欢呼的时候，应当理性地看到，我国侵权立法和理论领域的这一制度创新，司法实践准备还显不足，理论研究还很不够，学界对侵权补充责任的概念、特征、构成、规则、效力等认识还不统一，对侵权补充责任的本质、地位、法理基础、制度价值及其构建等研究还不深入。立法上建立了侵权补充责任制度，不是我们停滞不前的理由，我们应当以此为契机，进一步深入研究和完善这个制度，让其更好地服务于司法实践。笔者还希冀，具有中国特色的侵权补充责任制度能走出国门，被国外立法所移植，为世界立法史作贡献。侵权补充责任制度是个大的研究体系，笔者现择其一偶，仅就侵权补充责任追偿权问题略作探索，以就教于学界。 二 侵权补充责任追偿权涉及侵权补充责任的对内效力 ，指补充责任人于承担赔偿责任后，对于直接责任人的求偿关系，即是否具有向没有承担或者没有完全承担赔偿责任的终局责任人请求赔偿的权利。补充责任人究竟有无追偿权，学界有不同的观点： （ 一）肯定说 以张新宝教授为代表，肯定说主张补充责任人有追偿权，代表性的观点主要有： 1、利益平衡说。张新宝教授认为，在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任。只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任。如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有补充责任的人承担。在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权【1】，这样可以在最后找到了第一责任人或者第一责任人恢复赔偿能力后，通过行使追偿权，保护补充责任人的利益，实现第一责任人与补充责任人之间的利益平衡【2】。他认为，补充责任制度的设计兼顾了受害人的利益要求与补充责任人最终份额的承担问题，既避免受害人的赔偿请求得不到支持，同时利用追偿权的设计避免加重补充责任人的最终负担【3】。笔者认为，张新宝教授从平衡被害人、加害人及补充责任人三者利益角度出发，肯定补充责任人享有对加害人的追偿权，符合侵权补充责任的制度价值，但尚未触及补充责任人追偿权的必然性分析。 2、主次责任说。黄龙教授认为，主责任与补充责任产生在不同的法律关系的基础之上，它们都是针对同一特定民事损害而产生的责任。但主责任与补充责任具有不同的法律地位，在适用上优先于次责任，或者说补充责任的效力低于主责任的效力。从特定损害的成因分析，损害是由主责任人的行为直接造成的，次责任人的行为往往不是损害产生的原因而只是条件（或者说是间接原因）。根据民事责任归责的一般原理和过错吸收规则，应当由直接责任人即主责任人承担实质性责任或终局责任。由于不存在共同过错，主责任在法理和法律上不会因次责任人的过错存在而得到减轻。将补充责任作为次责任看待并作虚化处理，有利于协调主次责任关系，而且在不影响受害人权利救济的前提下有利于保护补充责任人的合法权益【4】。笔者认为，黄龙教授借助按份责任下过错大小和原因力比较规则，分析了不同法律关系和无共同过错下的主次责任，主张由直接责任人即主责任人承担终局责任，次责任人即补充责任人享有追偿权 ，其主张具有合理性，但在第三人介入下，往往由于第三人的作为与补充责任人的不作为共同造成了损害结果的发生，又由于这种作为与不作为不具有可比性，因此我们很难以过错大小和原因力比较划分主次责任。 3、比较过失说。有人认为，实施直接加害行为的第三人有过错，其过错通常为故意或者重大过失，当然应当对其造成的损害承担责任，这种责任不因为管理义务人承担了补充责任而免除。如果让管理义务人承担全部责任后没有追偿的途径，实际是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任，较重过失的人不承担责任，不符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求。笔者认为，在同一顺序譬如按份责任下进行过失比较，过错大小当然有意义，但在补充责任下，由于法律规定补充责任人后于第三人承担责任，即由于过错大小而已经区别责任的先后，如果再以过失比较论证追偿权的必然性，没有说服力。 4、不当得利说。张新宝教授还认为，直接加害的第三人本就应承担全部赔偿责任，只是由于未能在诉讼阶段找到加害人或者其没有相应的资力进行赔偿，才让经营者承担补充的赔偿责任，直接加害人实际上因此获得了消极利益，而且没有法律上和合同上的依据，因此，其不当得利应当返还【5】。笔者认为，不当得利说认识到补