【2017年整理】合营合同中不竞争条款的反垄断法分析.doc

合营合同中不竞争条款的反垄断法分析 作者：?? HYPERLINK mailto:liucheng@ 刘成??俞珍珍??干潇露 在设立合营企业时，合营合同中通常会包含不竞争条款。通常而言，不竞争条款会对从事与合营企业相竞争业务的合营方在一定期限和一定地域内从事该等业务进行某些限制。 中国《反垄断法》 HYPERLINK /Bulletin/ChinaBulletinContent.aspx?id=9847ad09-85c4-4b1d-ad24-b21af8dc0c59 \l #1##1 （1） 于2008年正式实施。此后，中国反垄断执法机构颁布了一系列实施细则和规定。但是，这些细则和规定（包括《反垄断法》本身）均未对合营合同中的不竞争条款做出具体规定。鉴于此，本文的目的旨在简要探讨合营企业背景中不竞争条款在反垄断法下的合法性，以及在合营交易中谈判不竞争条款的基本原则。 一、不竞争条款的性质及其在反垄断法下的合法性 合营合同中的不竞争条款的内容通常表现为限制合营方与合营企业之间的竞争（有时也表现为限制合营方之间的竞争）。因合营方、合营企业可能是竞争者或潜在竞争者，不竞争条款的直接表面效果是一定程度上限制了竞争者或潜在竞争者之间的竞争。但这并不意味着合营合同中的不竞争条款必然构成垄断行为，从而违反《反垄断法》。 从《反垄断法》的基本原理来看，判断是否构成垄断行为需要考虑行为是否具有限制市场竞争的目的或效果。从行为目的角度考虑，合营合同中设定不竞争条款在很多情况下是为了确保合营各方在谈判过程中恪守诚信、充分使用合营企业的资产、使得合营企业可以吸收合营各方提供的专有技术和商誉，或者保护合营各方在合营企业的权益免受合营一方或多方因享有转让给合营企业或由合营企业开发的专有技术和商誉优先权的损害。而纯粹是为了合谋限制市场竞争组建合营企业和设定不竞争条款的情况通常不多见。从行为效果角度考虑，尽管不竞争条款具有限制合营方与合营企业或合营方之间竞争的直接效果，但还应考虑其是否对市场整体的竞争产生了限制，以及是否从另一方面有助于促进合营企业效率的实现。 从《反垄断法》的具体制度来看，合营合同中的不竞争条款有可能涉及经营者集中过程中的竞争问题，也可能涉及《反垄断法》第13条关于横向垄断协议的规定。 在相关经营者的营业额达到申报营业额标准的情况下，合营交易通常需要向中国商务部（“商务部”）进行经营者集中的申报，而交易协议中的不竞争条款也会与交易一起接受商务部的审查。根据商务部新修订的《经营者集中反垄断审查申报表》 HYPERLINK /Bulletin/ChinaBulletinContent.aspx?id=9847ad09-85c4-4b1d-ad24-b21af8dc0c59 \l #1##1 （2） ，在提交集中协议时，集中各方必须同时提交各方之间和/或各方与合营企业之间订立的不竞争协议或条款（如有）。据我们了解，商务部在审查企业合营中的不竞争条款时，一般会考虑该等不竞争条款是否从属于合营交易本身。如果不竞争条款具有从属性，则如果交易本身被认定为不具有排除、限制市场竞争效果而获得商务部批准，则从属于交易的不竞争条款也同时被认定为不具有限制市场竞争的效果而可准予实施。因此，不竞争条款在经营者集中规制层面并不当然违反《反垄断法》。 另一方面，即使不竞争条款在商务部进行经营者集中审查时被批准实施，由于合营方与合营企业、合营企业之间实际或潜在的竞争关系，随着市场状况的变化，不竞争条款还可能落入《反垄断法》第13条有关横向垄断协议的范围中。具体来说，如合营企业将要提供的产品或服务与合营企业成立前合营方所提供的产品或服务处于同一相关市场，则合营企业与合营方之间的不竞争条款就可能具有《反垄断法》第13条规定的横向垄断协议（例如，对市场和客户的划分）之嫌。但是，判断不竞争条款是否构成横向垄断协议仍须考虑其是否对市场竞争产生了不利影响。 根据《反垄断法》第13条的规定，“垄断协议”是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》 HYPERLINK /Bulletin/ChinaBulletinContent.aspx?id=9847ad09-85c4-4b1d-ad24-b21af8dc0c59 \l #1##1 （3）（“最高法规定”）第7条，在反垄断民事诉讼中，如被诉垄断行为属于《反垄断法》第13条第一款第（一）项至第（五）项规定的垄断协议 HYPERLINK /Bulletin/ChinaBulletinContent.aspx?id=9847ad09-85c4-4b1d-ad24-b21af8dc0c59 \l #1##1 （4）的，被告应对该垄断协议不具有排除、限制竞争的