【2017年整理】反垄断法 经营者集中.doc

众所周知，反垄断法的宗旨是反对垄断，反对限制竞争，其中经营者集中为反垄断法规制度的三大行为之一，因此反垄断法的经营者集中制度也是核心内容之一。 一般认为产业政策是政府为了实现一定的经济和社会目标而对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。竞争政策主要指，通过自由竞争实现企业的规模、企业行为、资源分配等方面的调整，以促进资源在产业内自由、合理配置。因此，在现代西方经济政策意义上，竞争政策被视为自由竞争政策的同义语。由于反垄断法以限制和禁止的方式对经济关系进行调整，其必然涉及竞争行业与非竞争行业的划分，即竞争政策与产业政策的协调问题。 经营者集中在一定程度上可以促进市场竞争，但经营者集中也是一把双刃剑。一方面，它有利于资源的整合和有效利用，提高资源的利用效率，推动市场经济的发展；另一方面，过大规模的经营者集中会使得某一经营者的市场支配力大大加强，形成垄断或寡头垄断的市场结构，该经营者就可能滥用其市场支配地位，侵害其他经营者以及消费者的利益，限制市场中健康的竞争行为，进而破坏竞争秩序。如何适度把握经营者集中，使得合法合规的集中行为能够有效促进市场竞争，推动经济发展，又能及时规制不良集中行为的发生，避免其滥用市场支配，这就需要对经营者集中行为制定一套明确的规范制度，因此《反垄断法》作为规范市场竞争的核心法律，将经营者集中制度纳入其中并作为核心内容是非常有必要的。 我国反垄断法关于经营者集中的规定和制度设置 　　 法律的实施是从应然状态的书面文字转化为实然状态的有效运作的关键步骤。从理解和适用反垄断法的角度出发，来解析相关法律条文的规定，将有助于法律的执行。反垄断法第四章第20条至第31条是关于经营者集中的规定，其中第20条用列举方式概括说明了什么是经营者集中；21条至24条规定了经营者集中的事先申报；第25条、第26条是对经营者集中行为审查的程序性规定；27条至30条规定了经营者集中控制的审查标准和豁免规则；31条简略涉及到外资并购的国家安全问题和审查机制（但没做进一步的说明，对于什么才是涉及国家安全也没有标准界定，可以说是一个立法的疏漏，但本文对此暂不讨论）。 　　从反垄断法的条文来看，国家对经营者集中采取的是有条件豁免的立法准则。可以看出，基于多年来学术界不断争议的垄断与豁免问题，以及反垄断与规模效益的冲突问题，立法机构最终采取了一种折中缓和的立法理念予以平衡。例如，反垄断法第28条的规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”①这一规定原则上承认了对经营者集中的法律豁免，它的学理依据源于经济、法律乃至对一国文化等相关各种因素的考虑，也说明了在当今市场经济的不断完善但又尚不健全的发展过程中，国家对此采取了比较温和的法律规制，而不是采用硬性的禁止性规则予以规定，这主要还是考虑到国家经济政策与法律的和谐一致，缓和我国产业政策、经济结构可能与反垄断法产生的冲突。这些冲突有的时候是隐性的，不是直接和必然的，是随着经济的发展变化才可能会显示出来的。因此，只有这种留有一定判断空间和自由裁量范围的、灵活的立法，才能在充满博弈的市场发展中达到整体宏观效用的最大化。 随着现代市场经济的发展，人们逐渐认识到，完全竞争市场模式只存在于学者的理论研究中，我们现在追求的目标即反垄断法保护的对象，只是一种混合经济中的有效竞争模式。有效竞争是由美国经济学家Ｊ．Ｍ．克拉克针对完全竞争概念提出来的，对于现实经济生活具有很大的指导意义。他认为，只要一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件是可以实现的，那么这种竞争模式就是有效竞争，能够带来经济上效益的最优。这种最优化是要通过经济学上的方法和模型去论证的。 　　经营者集中和有效竞争的关系就在于，它们之间有着价值目标上的重合。经营者集中在法律上的规制对象，主要是企业在市场经济活动中形成的、能够产生控制性影响的一种关联关系。这种关系潜在地产生出两种对于市场的反作用，其一是企业联合有可能产生市场支配地位并且容易导致对支配地位的滥用，这是反垄断法所要严格控制并予以消除的主要市场危害；其二是适度合理的集中，可以促进经济发展，某种程度上达到市场的有效竞争。 反垄断法涉及的竞争政策与产业政策的协调，主要体现在法律对产业和行业的划分及采取的措施上，反垄断法所划分的行业通常有：竞争性行业、特许垄断行业和自然垄断行业。通过划定自然垄断的范围为竞争行业提供效率竞争的基础；通过特许垄断防止竞争的高风险。自然垄断和特许垄断的范围大小和竞争行业的范围大小成反比例关系。因此，反垄断法执行产业结构政策的方式是进入管制，包括