私自以单位名义向他人借款不还如何定性.doc

??? 案情简介??? 案例一：陈某负责某环境工程有限公司（私营企业）所投资的华宇水质公司、姜山光电公司办公室和对外协调等工作。2010年1月至2011年2月间，陈某因其个人需用资全，未经公司授权，以公司借款为名，向孙某、魏某等人借款合计人民币75万元，并在出具的借条上加盖了公司财务专用辛。上述款项均直接汇入陈某个人账户或被陈某以现金形式取走。后陈某将上述借款用于其个人与他人合伙开办的游戏厅，经营赌博机和个人赌博。2011年6月，某环境工程公司因受到相关债权人的索赔起诉，遂向公安机关报案。案发后，法院认定陈某的行为构成表见代理，判决该公司对借款人偿还借款，公司不服判决，提出上诉。201 1年7月，陈桌投案。截至目前，陈某所骗款项均未追回。??? 案例二：李某任某有限公司财务总监，经授权有使用单位公章的权利。2011年8月16日至9月初期间，李某未经公司许可，以公司的名义，陆续向赵某借款合计人民币300余万元，并出具给赵某一份有公司法定代表人张某签名并加盖了公司印章（李某用欺骗手段获得）的借款协议。所借款项汇入李某个人账户或通过现金等方式由李某取走。2011年8月，李某通过农行卡转账的方式，先后将赵某打到其农行卡的部分资金60万元分2次出借给他人，至今未归还。又将赵某之后打到其农行卡的部分资金100万元分3次出借给其朋友从事经营活动，对方先后归还人民币92万元（其中2万元为好处费）。事发后，张某与其协商，只要李某偿还借款，就不予追究，李某坚持其是为公司借款，不愿偿还。??? 分歧意见??? 对于两个案件的定性，办案过程中存在以下分歧：??? 对于案例一的定性，存在两种不同的观点：第一种观点认为，本案不构成犯罪，陈某行为构成表见代理，系民事欺诈，应当通过民事途径解决，先由所在单位向借款人偿还借款，再由单位向行为人追偿。第二种观点认为，本案构成犯罪，民法上表见代理的法律后果并不能抹杀其刑事犯罪事实，本案仍然构成犯罪。对构成何种犯罪，又存在诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪三种意见。??? 对于案例二的定性，也存在两种不同的观点：第一种意见认为，行为人具有非法占有的目的，但是其侵犯的不是借款人的财产权，而是公司的财产权，因此构成职务侵占罪；第二种意见认为，行为人没有非法占有的目的，而只是占用，应构成挪用资金罪。??? 问题一：表见代理与刑事责任的关系如何把握？??? 主持人：案例一中，陈某使用单位公章签订借款合同的行为是否构成表见代理？民事表见代理与刑事犯罪之间的关系如何把握？陈某是否构成犯罪？??? 孙国祥：陈某的行为是否构成表见代理关键在于使用单位公章与他人签订的借款协议是否有效，其民事上的责任能否归属于单位？民法中的表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。本案中，陈某仅负责公司所投资的两公司办公室和对外协调等工作，职权中并不包括代表公司与他人借款等相关内容。因此，陈某以单位名义向他人借款，对单位而言，属于无代理权人。不过，陈某在单位职责仅限于单位内部分工。陈某利用该单位员工的身份，并持有该单位的公章，以公司的名义借款，对第三人而言，陈某具备了“被授权的表象”，借款人有理由相信陈某的借款行为是其代表公司的行为，故孙、魏二人系善意第三人。而且根据合同法，签字或盖章都是合同生效的条件，作为借款合同，用单位财务专用章也并无不可。因此，陈某的行为构成表见代理。当陈某不能偿还钱款的时候，其公司应当承担由此而带来的偿还义务。??? 成立表见代理，并不影响陈某承担刑事责任，因为刑事责任建立在另一个相对独立的法律关系的基础上。单位与孙、魏的民事纠纷案件与陈某利用单位公章取得财物并占为已有的行为虽然有联系，但属于两个不同的法律事实和法律关系。第一，既然表见代理将该合同拟定为民事上的有效合同，则孙、魏二人将款项交给陈某时，应视为陈某代表单位接受了该款项，单位取得了该款项的所有权。陈某将本应归属被代理人的款项侵吞为个人所有，实际上是对单位财产所有权的侵害。第二，陈某的侵吞行为利用了职务上的便利。陈某是单位工作人员，利用自己掌管单位公章的职务之便，滥用表见代理（并不是为了单位利益）。第三，单位遭到了财产损失。形式上，陈某直接从借款人手中获取款项，使借款人遭受了财产损失，但借款人是依据借款合同交付的款项，随即取得了相应的对价，即依据合同借款人拥有了对公司相应债权，其财产权利并没有受到实质性的损害。实践中，表见代理伴有犯罪的情况比比皆是。具体到本案，单位与借款人形成的债权债务关系不影响陈某的刑事责任的承担。??? 王? 敏：案例一中，陈某使用单位公章签订借款合同的行为不构成表见代理，而是有权代理，但是伪造的有权代理。表见代理属于无权代理，但因为被代理人与无权代理人之间的关系具有外观授权行为