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民商案例研讨 --以二审及再审为视角 主讲： 刘兴桂 （教授 律师） 广州律师学院教学委员会主任 电话 QQ: 2429364981 一，民商二审、再审案件的特点 律师与法官案件处理的互动和影响，结合立法和司法实践、争议的裁判、改判，分析探究民商案件办理中的疑惑、感受和心得 二，律师代理二审和再审的相关问题 重点涉及事实证据、法律适用、时效、裁量权、二审或再审的体制、法官思维特点与律师的差异、改判率等问题 （课间休息） 三，讨论与对话（与下发案例典型案件为线索，也可以现场学员提出案例为基础，与学员的交流对话 民商案件审判与代理思维比较 审判的普通要求:结案（裁决或调解） 法官思维的核心是对利益平衡的追求，即所谓的案结事了 律师作为代理人先行地具有立场思维，此为代理利益决定，无可厚非，优点是竭尽全力地与对方抗辩，追求己方的公平，势均力敌的各方在居中审判者的协调下还真可能实现权利的平衡（举例：郑连凯被伤害案，某校不服拆迁补偿案） 接前：思维比较 深圳交通事故致死学生案，交警认定学生在马路上打闹负全责，车属单位为避免舆论压力起诉家长，法院居然判单位胜诉引发声讨，最高法院领导怒批该判决丧失人性 此案律师没错，但法官错了，民法思维一定包含民生思维 执行案留有余地（唯一房子不处理等，豪宅除外） 北京画家村农民卖房十几年后房价巨涨农民要求认定合同无效案（北京法院判农民需予以适当赔偿） 司法审判对条文法不足的弥补和对公平正义的追求 证据责任和证据效力的认识差别 法官对证据责任的认识：合同，侵权，劳动、婚姻家庭等证据责任分配的区分（举例：广大老师医疗纠纷案—骨风湿与骨结核，如何证明婚姻过错，录音录像短信电话邮箱等作为证据时的问题，借据就一定更可以证明借款关系吗—佛山老人借款案） 证据的不足与充分的认定，各方均无十足证据时的采信倾向及其制约，证据裁量权的限制，效力差别，如何减少或杜绝自由心证 对依职权调查证据的把握，申请法院取证法院不理睬如何处理，法官主动调查的问题与评价 时效问题 民商案件中相当棘手的也是重要的问题 时效的区分与适用 时效中断、中止、延长与终止 撤销时效与保证时效 律师如何扭转在时效问题中的不利地位—时效问题的举证技巧 法官不得主动审查时效 民商案件功夫在细节 了解民商案件分类与立案要求（最高院的案件分类指南） 了解不同案件的证据要求和诉讼程序区别 了解各地法院的个性化规定（即使广州一地关于立案主体和诉保、查封等规矩都略有区别） 研究管辖问题及其对处理的影响（举例--连州拆迁补偿案—尽量在中院立案） 大量实例的研究和历练 培养学术思维，思考法律走向，往前看，往远看—公司法案件和合资企业股权转让效力纠纷案 民商案件与经济犯罪的关系—合同诈骗，诈骗，侵占，挪用，民刑并存时的处理—举例：骗子卖房真正业主要求撤销买卖案，职员卖房构成犯罪但买房人是否可继续合法占有房屋 申诉再审与司法体制 律师办理申诉再审案件的最高要求—毅力与恒心 申诉再审的文书准备 网络的力量—善用与滥用的界限 申诉案为什么要研究司法体制—审判监督制度改革走向，改判率，错案责任 天同所—北京一个专做申诉案的所 研讨案例1：违约情节的裁量 2003年6月中国篮协将CBA商标许可给广州A公司使用，合同约定A公司支付300万元使用5年，但只能在当年8月1日后才能正式销售。A公司付款后在8月前试销了部分样品及给国内代理商铺货，篮协认为A公司违约并发出解除合同通知，之后旋即将商标许可给福建B公司使用。于是B公司在福建起诉A公司侵权，同时A公司在广州起诉篮协单方解除无效，主张继续履行合同。福建某中院判决A公司构成侵权，广州中院则认为A公司提前销售构成违约、判决篮协单方解除行为有效，。A公司分别在福建和广东提出上诉。请预测分析可能的上诉结果。 案例2：定性之争--承包或雇佣、受益关系责任。 某大酒店进行内部装修，与汤某签订了合同。双方约定：由酒店提供材料，汤某必须按照酒店的要求进行装璜，酒店验收合格后按工作量支付装璜费。汤某接到该工程后，又找来杨某等人进行装修，汤某每天付工资25元。杨某在切割硅酸盐板过程中，被异物击伤右眼，经法医鉴定为工伤七级伤残。杨某诉至法院，要求汤某和大酒店承担医疗费、精神抚慰金等损失4万余元。该由何方承担赔偿责任？ 案例3：政策与法律的适用问题。 李某退休后被原企业某机械公司返聘，双方签订了《临时劳动协议》。2010年8月，李某右手被机器切伤，司法鉴定结论为：“右手丧失功能，构成九级伤残。”李某