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Exciting 刑法：战后刑法学说的对立 大谷实 前田雅英 著 赖正直 译  译者按：《Exciting刑法》是我在武大图书馆发现的一本好书。看过大谷实《刑法总论》（黎宏译，法律出版社2003年版）的人们应该会记得，大谷实教授本人对这本《Exciting刑法》评价也很高。因此毫不犹豫地把它复印下来了。大谷、前田是当今日本刑法学两大高峰，他们两人当面对话，亲自对自己的观点进行说明和解读，无疑是很重要的研究资料。虽然这是出版于1999年的书，但书中所讨论的问题至今毫无过时之感。因此决定将几个重要的部分翻译出来，供学界同好参考。因为不是严格意义的研究成果，所以译文以意译为主，并对部分难以翻译的字句作了技术改动。因此最后还是那句话：如需引用，敬请核对原文。 开场 前田：今年初，本刊编辑部告诉我，在学生之间经常使用大谷说对前田说之类的表述，大家希望两位先生就对立点进行对谈。大谷先生年长于我，20多年来我一直受到大谷先生的教导，让我和先生“对谈”，我觉得有些不妥。但听说大谷先生已经答应了邀请，我也就逐渐接受了这次会议的想法。 这次策划的宗旨，是使大谷先生和我在整个刑法领域的对立点明确化，并整理对立的理由，进而说明其原因和根源。我尽量按照这一要求来做。今天的主题是“形式犯罪论”与“实质犯罪论”，我希望对犯罪论的整体作一些负责任的讨论。如果一开始就过于exciting，恐怕是难以持久的，所以就先说这么多吧。 那么，大谷先生，请多关照。 大谷：您客气了，请您多关照才是。三年前，我在本刊的法学演讲会上作了题为“实质犯罪论与形式犯罪论”的演讲（本刊158号11页以下），演讲中包含了许多对身为实质犯罪论旗手的前田先生的观点进行批判的内容，此后，就听说众多读者要求策划一次对谈。说起来，如果是我们两人对谈，大家期待的应该是“行为无价值论对结果无价值论”这样的激烈争论吧，于是就打出了“Exciting刑法”的幌子。如果一点也不Exciting，那是要自砸招牌的，也对不起读者的期待，但光是争论，也没有太大的建设性，因此，我想可以按照策划的宗旨，针对刑法基本观点差异产生的真正的理由和依据是什么，并如何反映到各个具体学说的对立中去等问题，不仅在总论，而且在各论的主要论点范围内进行讨论。在刑法学中，存在着将过去的对立点加以夸张的倾向，这虽然使得刑法的学习变得有趣，但同时也有导致刑法学难以理解的一面。在这次对谈中，我想尽量让双方的观点面对面，让读者明白真正的对立点在哪些地方。 （一）宪法与刑法的关系 前田：我和大谷先生的第一次会面，是在关于刑法修改的“刑法研究会”的箱根会议上，那是1972年的夏天吧。 大谷：1971年的夏天我刚从英国学习回来，大概应该是1972年吧。 前田：那时我是平野龙一先生的助教，在刑法研究会负责端茶送水。后来，我跟着堀内捷三先生和町野朔先生一起参加了大谷先生的“法与精神医疗学会”，从那时候起，就一直得到大谷先生教导。最近我担任司法考试委员，在很多工作方面得到了大谷先生的指点。 今天先谈谈“形式犯罪论与实质犯罪论对立”出现的前提，也就是学说的演变。关于战后学说史，已有很多学者进行了各种评论，但在这里，我还是想说说自己内心的想法。 首先，关于战后刑法学说演变的意义，大谷先生曾经作过“战后刑事法学——与战前的比较”的讲座，但是站在现在的历史阶段概观战后刑法学说史，应该怎样进行整理呢？ 大谷：我真正步入研究生活，是从1965年开始的。此前在研究生院的时候，作了关于人格责任论的研究，那时对我影响最大的，就是团藤重光教授了。但是直到很久之后，才有机会拜见团藤先生。 刚才前田先生提到的“战后刑事法学”这一讲座中，我从刑法学与宪法的关系、学派之争的归趋、英美法的影响三个方面，鸟瞰了1965年左右的刑法学。作为结论，关于第一点是，日本国宪法的制定虽然导致了不敬罪、通奸罪的废除等刑法的重要修改，但立足于宪法价值观的刑法理论，在战后一段时间内可以说没有产生。“宪法已变而刑法未变”的时期一直持续着。关于第二点，战前盛行的近代学派与古典学派之争终结，伴随着对罪刑法定主义的强调，客观主义刑法理论取得了支配性地位。关于第三点，学者的研究仍然以德国刑法学为中心，关于英美法的研究非常有限。简单来说，在1950年代，强调罪刑法定主义和人权保障，在德国刑法学影响下构筑精密、客观的刑法理论，是众人的目标。 进入1960年代后，理论上的关注转移到了刑法的社会机能这一实践性的问题，其中起到了核心作用的是平野龙一先生。后来又出现了藤木英雄博士的过失犯论等响应时代要求的研究，正如岩波书店的《现代法讲座》所刊登的《刑法在现代社会的机能》等论文所象征的那样，平野先生从体系上、组织上思考了刑法学的重构，提起了尖锐的问题意识。一言以蔽之，就是立足于日本国宪法的价值观，合理、科学地抑止