证据保全的几个问题.doc

漫谈诉讼证据保全 ----以知识产权诉讼为视角 蔡 莉 知识产权权利的公开性与侵权行为的隐蔽性使得原、被告在举证上一开始就处于不平等的地位，因此，知识产权诉讼中，证据保全显得极为重要。现实中，原告亦经常向法院申请证据保全。现与大家共同分享在诉讼中，采取证据保全的一些事项。 一、证据保全的条件 1、证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，由法院或者公证机关根据当事人的申请或者依职权主动采取一定措施对证据予以提取、保存或者封存，目的在于使证据经由公信力的调查记载而得以固定和保护，以免发生日后当事人因未及时进行证据保全导致证据缺乏，使本可查明的事实无法查明。 2、需要保全证据的两种情况：(1)情况紧急，证据有灭失的客观可能性，如：证人生命垂危；具有民事诉讼证据作用的物品极易腐败变质；(2)证据在将来有难以取得的可能，如：易于灭失的痕迹。 3、措施的启动：证据保全可以由当事人申请采取，也可以由人民法院主动采取。当事人申请证据保全，一般不得迟于举证期限届满前七日提出。如果当事人在起诉前需要保存证据的，除知识产权、海事诉讼类的案件外，一般应向有关的公证机关提出申请，由公证机关采取相应的措施。 二、对证据保全的审查 1、递交申请 向人民法院申请证据保全,须以书面形式载明需要保全的证据的有关情况，申请证据保全的事实、理由、范围及其证明内容，如：证人的姓名、性别、年龄、家庭住址、联系方式；物证、书证、视听资料的存放地点；保全证据的种类、产品型号、品种等。 2、审查　　(1)申请人须提供初步证据，证明其所申请保全的证据是客观存在的，但依常识经验等可以认定的除外，并且请求保全的证据须与待证事实有关。　　(2)保全的证据必须与案件有关联，对请求具有证明作用，即该证据能够作为证明双方当事人之间民事关系发生、变更或消灭的根据。如果申请保全的证据不是申请人有义务提供的证据，则没有采取证据保全的必要。 (3)请求保全的证据是当事人无法自行收集的，并且该证据可能灭失或以后难以取得。 (4)申请人应当提供证据的线索。 (5)当事人须提供初步证据证明被告可能存在侵权的行为。 3、缴纳证据保全费。 三、当事人是否应到场 法律依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条第二款规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。知识产权类案件往往涉及专利、专有技术，这些是审判人员难以掌握的，因此更应该、也更倾向于适用此规定。 　　四、是否须提供担保 1、为防止当事人或者利害关系人申请证据保全错误，而由申请人赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失，可以责令申请人提供相应的担保。 依据：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 2、证据保全担保的数额问题。 司法实践中对这一数额是难以确定的，担保数额大了，会给当事人造成负担，加大其诉讼成本；少了，则给法院增大了风险，特别是专利案件中，如某些价值巨大的机械设备等作为证据进行查封，实际上保全了证据，也保全了财产，如果没有担保，会使当事人的诉讼地位、权利义务置于不平等状态。因此，法院一般要求当事人提供固定资产担保（与财产保全共用），如房产证、车辆所有权证书、银行存折等，且担保金额与其诉讼请求数额相当。如果被保全的证据对被申请人的经营、生产影响不大，提取、复制证据一般不会导致被申请人的财产损失，为有利于案件客观真实地发现，申请人确实无法提供担保或者造成损失的风险很小的，可以不提交担保，但是，涉及商业秘密、个人隐私的案件应慎重，可能因当事人滥用证据保全申请权而导致对方损失的，亦应要求申请人提供担保。 五、人民法院采取证据保全的方法 1、证据保全措施须与证据材料的种类和特征一致，即特定的证据种类只能采取特定的证据保全措施。 2、保全证据的方式须合法、得当，内容须完整。证据保全的目的是对证据加以固定和保护，因此，保全的方式只要能有效地保护证据，保存证据的证明力即可，没有必要一定要控制财产的流转。最好在证据保全前做一周密的技术保全方案，确定保全的方式。 六、诉前证据保全 1、证据保全分诉前证据保全与诉中证据保全两种，一般情况下，诉前证据保全是不涉及财产的，即使涉及财产，根据司法解释，人民法院可以责令申请人提供相应的担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在法院采取保全措施后十五日内不起诉的，法院应当解除诉前证据保全措施。 2、知识产权案件中，法院受理诉前证据保全申请后，必须在48小时内作出裁定，如裁定保全有关证据的，应立即开始执行。 3、诉中证据保全，在各类民事诉讼中都可以适用，而诉前证据保全主要适用于知识产权纠纷案件与海事纠纷案件，对于其他民事诉讼一般不适用诉前证据保全。 七、证据保全的其他问题 1、保全证据与诉讼目