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外观设计专利的近似性判断转载2015-02-21 17:31:42标签：专利外观设计近似判断标准　　如何根据我国外观设计的发展现状以及立法的变化，在司法实践中正确运用外观设计近似性判断方法，是一个常谈常新的问题，有必要进一步探讨。　　外观设计近似性判断最基本的方法是肉眼观察，不得借助于任何仪器。表面看非常简单，人人皆可为之。但在专利审判实践中，却是一个非常复杂的问题，甚至是非常深奥的问题。我国现行专利法规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。可见，外观设计既要有美感，也要能够在工业上应用，兼具艺术性与技术性特征。是艺术与技术在工业品上的融合。尽管艺术和技术的表现形式是客观的，但人们对艺术的欣赏与鉴别，则是客观见之于主观的一种主观感受，并不能采取技术比对的方式对外观设计是否近似予以量化。正是因为艺术性的介入，导致外观设计专利的侵权判断与发明专利、实用新型专利的侵权判断相比，有明显的不同，甚至更为困难。如何根据我国外观设计的发展现状以及立法的变化，在司法实践中正确运用外观设计近似性判断方法，是一个常谈常新的问题，有必要进一步探讨。　　一、“剪刀”案反映出的司法困境　　法国马培德公司于2004年2月6日，向国家知识产权局申请了一款名称为“剪刀”的外观设计专利。并于2004年9月1日获得授权。法国马培德公司以阳江邦立公司生产销售被控剪刀产品构成侵权为由向法院提起诉讼。将被诉侵权产品与涉案专利相比较，两者的主要区别在于：第一，被诉侵权产品的整个刀片上有彩色图案，而专利产品没有；第二，连接两个刀片的铆钉虽都为圆形，但被诉侵权产品的铆钉比专利产品的大。且铆钉上面还有凸起的弧形线条。两者的其余部分均相同，马培德公司认为两者构成近似，邦立公司则认为两者既不相同也不相似。诉讼中，就被控侵权产品的外观设计与本案专利外观设计究竟是否构成近似，进而对被控产品是否构成侵权产生了明显的分歧。一种观点认为，两者并不构成近似，阳江邦立公司的行为不构成侵权。其理由是将本案被诉侵权产品与专利图片比对，被诉浸权设计整个刀片上有彩色图案，连接两个刀片的圆形铆钉比专利产品的大，且铆钉上面还有凸起的弧形线条的特征。而剪刀普遍是由刀片和握柄两大部分组成，艮刀片所占的比例通常都是比较大。故在刀片上设计有彩色图案，则可成为该剪刀的主要设计特征，吸引一般消费者的注意力。以一般消费者的知识水平及认知能力来判断，被诉侵权产品的不同设计特征已经达到使被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上产生实质性差异的程度，故两者既不相同也不近似，从而不构成侵权。本案一、二审均采纳了该观点，判决驳回法国马培德公司的诉讼请求，另一种观点则认为，两者应当构成近似，阳江邦立公司的行为构成侵权，其理由在于，我国专利法的目的是鼓励发明创造，未经专利权人许可不得实施他人专利。本案中被控产品的形状与本案专利外观设计完全相同，仅仅是在已有专利的形状上“添加”了图案和色彩、参照发明和实用新型侵权判定方法，被控外观设计的要素中包含了本专利的设计要点，也就是未经许可实施了他人的专利，应当构成侵权。面对同样的外观设计、同样的被控侵权产品，由于比对方法不同，得出了相反的结论，而且两种裁判思路并无明显的理论缺陷。将两种裁判思路予以归纳，第一种裁判思路采取了典型的整体观察、综合判断的方法，第二种裁判思路采取了纯粹的新颖点比较方法。在外观设计近似性判断中，上述两种裁判思路之争实质上是整体观察法与新颖点比较法之争，这一问题的讨论将涉及到我国外观设计专利立法和司法领域中许多重大问题，包括外观设计近似性判断主体是一般消费者还是普通设计人员问题、部分专利是否应当授予等问题，目前在理论界并无统一的认识。由此，实践中对外观设计近似性判断究竞采用哪种裁判思路成为当前的司法困境。　　二、整体观察法的缺陷　　司法实践中，外观设计近似性判断通常采用“整体观察法”。该判断方法也在相应的司法解释中予以明确，即2010年1月1日施行的最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条指出：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无明显差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质差异的，应当认定两者近似”。但该判断方法在理论上和实践中均受到不同程度的质疑。　　从立法目的上看，运用整体观察法不能充分保护发明创造。我国专利法第一条明确规定保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，提高创新能力是制定专利法的目的。如何达到充分保护发明创造的目的，在外观设计专利侵权纠纷案件司法实践中，主要就体现在外观设计近似性判断的标准和方法上。如果采用整体观察法，就不可避免地出现以下情况：侵权人在抄袭他人外观设计中的独创性设计后，再对其作一定程度的变化，比如添加或者改变色彩或