《涉外因素界定 2.docVIP

涉外民商事法律关系涉外标准的探讨 一、“涉外”的法学涵义 一般认为，我国学者在法学上使用的“涉外”一词，与德文的“auslandisches”或英文“foreign”等外来词语的意译有关。美国布莱克法律词典认为，“涉外”(foreign)一词的含义包括:外国的;属于或依附另一管辖法域的;在另一管辖法域处理、进行或实施的;受另一管辖法域支配和影响的;非本地居民、法团(corporation)的等。例如，“对外贸易”或“涉外贸易”(foreign commerce; foreign trade)，指美国与其他国家之间当事人的贸易。而“域外法律”(foreign laws)和“域外法院”(foreign court )，则既可指外国法律和法院，也可指相对于一个州之其他州的法律或法院。在德国，“涉外”一词既可指涉及外国，也可指本国的一个州(邦)涉及州(邦)外。可见，在现代社会中，“涉外”的本来法学意义首先是指涉及外国国家，其次也可指一个法律体系的管辖法域涉外(另一)管辖法域的某种因素。 我国1979年以前所公布的法律及其他正式规范性法律文件中，在涉外关系方面多使用“对外”一词，罕有使用“涉外”概念。1982年公布的《民事诉讼法(试行)》中，第5编为“涉外民事诉讼的特别规定”，“涉外”一词开始成为我国正式的法律术语。我国《合同法》也使用了“涉外合同”的术语。可以认为，在私法领域及非直接论及主权问题的公法领域，“涉外”与“对外”这两个术语的法学含义并无实质区别，但通常在某些不同领域或不同的场合有不同的约定俗成的使用习惯。 二、各国涉外标准的理论和实践规定 1、涉外三要素论。传统观点认为，所谓涉外民商事法律关系是指具有涉外因素的民商事法律关系。长期以来，我国法学界流行的观点都是大同小异的“涉外三要素论”，所谓“涉外因素”，就是“法律的社会关系因构造上发生所谓“向外导伸现象”而至当事人、行为与标的物三种观点与外国关涉，具备“外国因素”。间涉外民事法律关系，也就是“凡主体、客体、权利和义务这些因素中，有一个或一个以上的因素涉及外国时的民事法律关系。主体为外国因素，指当事人的一方或双方为外国国家、法人或自然人;客体为外国因素，指作为民事关系客体的物位于外国;权利和义务为外国因素，指产生该项权利和义务的法律事实发生于外国。”上述定义是传统涉外民事经济法律关系理论的基石。该定义所代表的观点实际上为我国司法实践所全盘接纳。 越南2004年《民事诉讼法》第410条的规定，涉外因素在越南的判断标准与“三要素”说也大体相当，可以概括为以下因素：外国人的管理机关或公司，外国人或无国籍人，争议的民事关系事实在国外产生、变更或结束或者受国外法律约束。 2、广义涉外标准。在《德国民法典》第一编第二章是关于国际私法规范的规定，其中第3条的叙述为下“对于某一外国法律有联系的案件事实，按照下列规定来确定应适用的法律（国际私法）。对实体法规定的指引仅针对该应适用之法律体系中除其国际私法规定之外的法律规定。……”由此可见，德国立法采用的是广义涉外标准。 除德国以外，运用广义涉外标准来界定涉外因素的国家不在少数。例如，《瑞士国际私法法规》第一条规定：“本法适用于下述具有国际因素的事项：（1）瑞士法院和主管机关的管辖权；（2）法律适用；（3）承认和执行外国法院判决的条件；（4）破产和清偿协议”。再比如，《保加利亚关于国际私法的法典》第一条第一款规定：“本法典的各条款调整：（1）保加利亚法院、其他机关的国籍管辖权以及国际民事诉讼程序；（2）适用于具有国际因素的私法关系的准据法；（3）外国判决及其他文书在保加利亚共和国的承认与执行。”再如，《比利时国际私法典》第二条规定：“在不影响国际条约、欧盟法律或特别法令适用的情况下，本法调整关于国际民商事案件的比利时法院的管辖权、准据法的确定以及外国法院判决和公证文书在比利时生效的条件。” 法国的巴迪福尔也认为，在国际私法（法律冲突法）中，“审理案件的法官是根据案情与不同法律体系之间的联系来确定某一特定案件所涉及的各不同法律的适用范围的。如果一个法国人在布鲁塞尔购买一处位于阿姆斯特丹的不动产，其缔约能力由法国法决定，合同形式由比利时法支配，而该不动产所有权的转移则适用荷兰法。” 3、多要素说。西方欧美学界一般采用“多要素说”，即两个以上不同法域相联系的情况。简言之，只要争议的民商事法律关系与本国法律体系以外的法律有关，即为“涉外，具有高度的灵活性与开放性。例如，英国的戴西和莫里斯就认为，“英格兰法中被认为是冲突法这一部门法的，是处理具有外国因素的案件的那部分英格兰法。“外国因素”单纯指除英格兰法外，与某一法律体系的联系。这样的联系是存在的，例如，因为合同时在外国缔结的或