私募股权投资中的核心条款设置-刘胡乐所-万立 杨海燕20140823私募股权投资中的核心条款设置-刘胡乐所-万立 杨海燕20140823.doc

私募股权投资中的核心条款设置 ——以投资人为视角 云南刘胡乐律师事务所 万 立 云南刘胡乐律师事务所 杨海燕 【摘要】 私募股权投资作为一种新兴的金融工具，为解决中小企业融资难的痼疾开辟了新道路，近年来在我国取得了蓬勃的发展。但基于法律法规不完善、制度设计缺乏、信息不对称及退出机制不畅通等多方面的原因，私募股权投资过程有着巨大的风险。能否有效把控投资风险，是私募股权投资能否成功的关键，而重视核心条款的设置，对有效把控投资风险是至关重要的。 【关键词】 私募股权投资 核心条款 设置 目录 一、私募股权投资概述 3 二、私募股权投资中的核心条款 3 （一）陈述、保证与承诺条款 3 （二）估值调整条款（Valuation Adjustment Mechanism[VAM]） 4 （三）退出条款 4 三、私募股权投资中的核心条款设置 5 （一）陈述、保证与承诺条款的设置 5 （二）估值调整条款（Valuation Adjustment Mechanism[VAM]）的设置 6 （三）退出条款的设置 8 四、结语 8 私募股权基金起源于美国，推动了美国高科技企业的发展，并进而对美国经济做出了巨大的贡献。当前，私募股权基金已经形成了一个庞大的产业，私募股权投资市场已经成为继银行信贷和公开股票市场融资之后的第三大融资市场。然而，私募股权投资的高收益往往伴随着高风险，风险的把控是至关重要的。 一、私募股权投资概述 私募股权投资（Private Equity，PE）,是指通过私募形式对私有企业（主要指非上市企业）进行权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过被投资企业上市、并购或者管理层回购等方式，出售投资获利。私募股权投资的收益与企业的经营状况密切相关，高收益与高风险相伴。成功的私募股权投资，投资人能获得高额的收益，例如苹果、新浪、网易、百度等均属于业界成功的范例。失败的私募股权投资，典型的如太子奶集团，最终只能通过破产清算的方式退出。 二、私募股权投资中的核心条款 美国风险投资协会（The National Venture Capital Association,NVCA）组织大批专业人士，起草了一整套风险投资示范合同文本，8份文件基本囊括了风险投资操作过程中所需的全部协议文本。私募股权投资在我国发展的时间还比较短，投（融）资协议的条款，除结合我国的实践外，主要还是借鉴NVCA起草的风险投资示范合同。 （一）陈述、保证与承诺条款 陈述、保证与承诺条款，是指协议各方就与投资相关的事项所作出的陈述、保证与承诺。目标企业及原股东的陈述、保证与承诺往往是投资者决定投资的前提条件之一。 （二）估值调整条款（Valuation Adjustment Mechanism[VAM]） 估值调整条款，又称对赌协议，是指在私募股权投资中，投资方与创始股东或管理层在条款清单及其他协议中约定：先商定一个暂时的中间目标，按照这个中间目标给目标企业估值，一定时间后（一年或者几年）如果目标企业经营业绩非常出色，投资方就适当调高投资的价格；反过来如果目标企业经营非常糟糕，投资方就适当调低收购价格。而这种调高或调低投资价格，通常是以双方股权的变化来实现的。估值调整条款由调整触发条件、调整方式（股权数量或其他权益）两部分组成。 （三）退出条款 私募股权投资的目的是为了退出获利，投（融）资协议对退出机制的安排是至关重要的。投资最为理想的退出方式是IPO，但不是所有企业都符合IPO的条件，加之二级市场持续低迷，寻求其他的退出方式也是不可回避的问题。退出机制中关于回购权（Redemption Option）、强制随售权（Drag Along Right）的约定于投资人而言是十分关键的。 1、回购权（Redemption Option） 回购权即约定如果目标企业在约定的期限内没有上市，目标企业或原股东应以约定的价格买回私募股权投资者所持有的全部或部分股权。回购条款能解决投资人在投资若干年后无法通过上市退出的问题，是私募股权投（融）资协议中十分重要的条款。 2、强制随售权（Drag Along Right） 强制随售权，是指如果企业没在约定的期限上市，而又有第三方愿意购买企业的股权，则投资者有权要求企业原股东按照投资者与第三方谈好的价格和条件，共同向第三方转让股权。有了该条款，投资人在目标企业IPO上市受阻的情况下，除要求管理层回购退出外，还可以谋求将目标企业整体出售实现退出。 三、私募股权投资中的核心条款设