信托持股破局 员工持股计划在中国开始盛行.doc

信托持股破局 员工持股计划在中国开始盛行 ESOP员工持股计划（Employee Stock Ownership Plans），简称为ESOP是指由公司内部员工个人出资认购本公司部分股份，并委托公司职工持股会或具有相同职能但名称不同的其它组织进行集中管理的产权组织形式。“ESOP”的概念率先由美国经济学家、律师路易斯?凯尔索（Louis Kelso）提出来的。双因素理论与分享论是ESOP的两大理论基石，ESOP有利于员工个人利益与企业的长远利益趋于一致，有利于激发职工做大企业“蛋糕”。正是基于此，20世纪50年代末60年代初ESOP在美国得以实行，80年代后在西方国家得到了蓬勃发展。到90年代，ESOP这个舶来品开始在中国盛行，但由于国内法制环境的特色和企业现状，ESOP在中国实施先天条件不足，亟待创造性的操作。一、国内现行ESOP的基本操作模式（一）基本操作模式1、资产量化模式十五大以来，我国推进国民经济和国有经济战略性调整，倡导国有资本有所为有所不为，鼓励国有资本从一般竞争性领域退出来。地方政府为加快国企改革步伐，通行的做法是“转让产权置换单一国有产权，资产量化补偿置换职工全民身份”，即按工龄、职务、伤残等条件确定补偿标准，对决定拿钱走人的一般实施现金置换，但对大多数职工而言，重新就业困难，加之资产难以变现，采取以资产量化的形式补偿到人，职工以补偿的资产入股，也可以补充现金认股。如长沙的友谊阿波罗集团、通大集团都是采取资产量化的方式完成改制，实现ESOP。2、职工持股会或集体资产管理委员会模式职工持股会是指公司工会指导下从事内部职工持股管理，代表持有内部职工股的职工行使股东权利并以公司工会社团法人名义承担民事责任的组织。1992年5月国家体改委颁布《股份有限公司规范意见》规定采取定向募集方式设立的公司发行的股份除由发起人认购外可以向其它法人发行部分股份经批准也可以向公司内部职工发行部分股份但不得超过公司股份总额的20%”。职工持股会开始在上市公司或拟上市公司中盛行。职工持股会的资金来源一般以职工现金出资或借贷出资由职工向企业申请股票抵押，由企业担保申请银行贷款借给职工，再用职工所得分红还贷方式解决为主，也有象鄂尔多斯以历年扣留的奖金、提取部分公益金、福利基金等转为职工持股会注册资金。职工持股会采取向国资局申请受让国有股的形式完成对目标公司持股。集体企业在改组上市或改制过程中，一般通过直接设集体资产管理委员会管理集体股的形式与其它战略投资者共同组建新公司，从而完成了ESOP。如上市公司安塑股份就是这样操作的。3、公司持股模式由员工直接出资设立投资有限公司，象上海宇通客车、佛山塑料采取设立投资有限公司的形式收购目标公司股权。另一种是三产模式主要是指一些大集团、企业以及一些机构，由于拥有许多附属业务，并且利润比较高，出于增加全体员工福利的考虑，创建了员工持股设立的三产公司，再由这种实业经营公司对目标公司的股权进行收购，如深方大、特变电工。（二）问题与障碍1、实施主体的法律障碍。针对国有企业或集体企业实施的量化持股ESOP模式，最大问题是参与主体人数受到《公司法》对股东人数的限制，如果改制企业注册为有限责任公司股东人数要在“2-50”人之间，参与ESOP的人数超过《公司法》上限要求的，只能用授权股东的方式解决，实事上股权委托人与授权股东同股不同权，一是在工商登记上股权委托人没有作为股东记载；二是委托人只有收益权。处置权，表决权基本丧失，尤其是当授权股东的意见与委托人真实意思相悖的情况下，授权股东在行使表决权时只能表达一种意见，必然会使委托人的真实意愿得不到表达。如果改制企业注册为股份合作制模式，尽管可以解决主体人数限制问题，但该产权组织形式并没能从《公司法》上找到法律依据，所能凭借的是原国家体改委1997年下发的《关于发展城市股份合作制的指导意见》，股份合作制从其本质来看只能是国家实施“国退民进”战略过程中推动国有资本从一般竞争性领域退出、解决国企业职工全民身份问题的一种过渡产权组织形式。现在原登记为股份合作制的公司不少又进行二次改制，要么改组为私营企业，要么改组为有限责任公司。采取职工持股会或集体资产管理委员会模式实施ESOP的，同样面临法律上的障碍。根据国务院《社会团体登记管理条例》和民政部《关于暂停对企业内部职工持股会进行社会团体法人登记的函》的精神，职工持股会将不再具有法人资格；证监会也明确指出，持股会（工会）不能再成为上市公司的股东；另外，根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定，暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。采取公司持股模式的，将受到三个方面的约束：一是主体人数问题；二是《公司法》对转投资限制，公司对外投资的比例不能超过公司净资产的50%，这就意味着公司一半的资金将不能用于投