2013三大本法理学复习笔记【参考】.doc

第一章 法的本体 第一节 法的定义 一、法概念的争议 1、法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的必然联系。 2、法律实证主义：不承认存在必然联系。（1）定义要素：权威性制定与社会实效。（2） 权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学。（3）社会实效为主，权威性制定为辅：法 社会学与法律现实主义。（恶法亦法，法律实际是什么？） 3、非实证主义：承认存在必然的联系。（1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要 素。（恶法非法、法律应当是什么？）（2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内 容正确性为定义要素。 二、马克思主义关于法的本质的基本观点　　国法及其外延 　　国法的定义：国法指特定国家现行有效的法。　　国法的外延：1）国家专门机关制定的法（成文法））国家通过一定的方式认可 的习惯法（不成文法）（）法院或法官在判决中创制规则（判 例法）（）其他执行国法职能的法（如教会法） 指引作用2、评价作用　 教育作用预测作用　　强制作用法的社会作用的领域：①社会经济生活；②政治生活；③思想文化生活领域。　　法的社会作用的方向：①政治职能，即通常说的阶级统治的职能；②社会职能，即执行社会公共事务的职能。法的价值的含义法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由 之法。自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个 人而言法无禁止即自由以上所述，我们 可以说法律既保障自由又限制自由法律规则　行为模式是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行 为模式可以分为三种：可为模式,二是应为模式,勿为模式法律规则和法律条文的关系4、法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。 5、法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系法律规则与语言　　一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性　　法律人适用法律解决具体案件时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身， 而是适用语句所表达的意义　　语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，法律是开放的而不是封闭的　　表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句根据规范语句所运用的助动词不同，可以分为命令句（必须、应该、禁止等词）和 允许句（可以）并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语 气表达。法律权利基本权利义务与普通权利义务。根据根本法与普通法律规定的不同，可以将权利义 务分为基本权利义务和普通权利义务。 绝对权利义务与相对权利义务。根据相对应的主体范围可以将权利义务分为绝对权 利义务和相对权利义务。 个人权利义务、集体权利义务和国家权利义务。根据权利义务主体的性质，可以将 权利义务分为个人权利义务、集体(法人)权利义务和国家权利义务。对于正式法源法律人有义务适用它们（1）全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法 律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外 的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分 补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。（2）法律保留事项《立法法》第 八条（3）法律绝对保留事项第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会 及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制 定行政法规，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处 罚、司法制度等事项除外。 自治条例和单行条例可以依照当地民族的 特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原 则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治 地方所作的规定作出变通规定。经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会 根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。《基本法》《基本法》附件三载列的全国性法律1997 年7月1日之前的原有法律，经全国人民代表大会常务委会会通过采纳为香港特区的法 律 香港特区立法机关制定的法律。（1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是 我国国内法的渊源。（2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人 民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”宪法具有最高的法律效力，一切法律、 行政法规、地方性法规、规章自治条例和单行条例、都不得同宪法相抵触。法律 的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区