论优先权在物权法中的设计.doc

论优先权在物权立法中的设计 张涵 　　优先权产生于罗马法时期，是私法上一项古老而陌生的“特权”制度。优先权自产生以来，经历了一个不断演变、丰富的过程，并为大陆法系、英美法系各国不同程度的继受。我国法律没有明确优先权的独立物权性质，只在某些特别法和程序法中有所涉及，在我国民法典制定之际，建议借鉴法国、日本民法典的立法体例，对优先权制度重新进行梳理，在民法典中设专章统一进行规定。对于优先权制度的设立，是采“小优先权”体例还是采“大优先权”体例，需要视我国的社会物质生活实际状况及基础理论研究水平而定。 　　一、优先权制度的存在价值 　　优先权制度源于罗马法，罗马法设立优先权的原因是为了保护弱者，维护公平正义或应某种事实的需要。 [1]其优先权制度内容比较丰富，有为人创设的，如妻之嫁资返还优先权;有为特定的事创设的，如国库捐税优先权;有为债权人利益创设的，如受监护人或受保佑人损害赔偿优先权;也有为债务人利益创设的，如丧葬费用优先权等。优先权在罗马法中为特定债权，具有从属性，随债权转移而转移，债权受让人或债权的其他继承人都享有优先权。随着罗马法的传播，优先权制度为各国所继受，或在民法典中加以规定，或在特别法中予以体现。优先权产生发展的历史表明，尽管在罗马法后期，有些优先权演变为法定抵押权或质权，但优先权制度仍然存在，表明优先权制度有其独立的调整领域，有其独立存在的客观基础，即存在优先权所体现和保护的社会关系。 　　人类社会进入近现代以来，随着社会群体严重的两极分化，作为民法基础的平等、公平原则渐渐失去原有的存在基础，应在新的社会物质生活状态下，对民法所所体现的平等、公平、正义等原则应重新进行界定。优先权是破除债权平等性的“特权”，法律赋予某些特殊债权人在债务人财产不足清偿债务时，享有优先于其他债权人受偿的特权，这是国家运用法律调整社会关系，以达到实质性公平、正义和平等，保护某些特殊的社会关系的价值选择。这些特殊的债权，有应该优先受偿的客观合理的理由存在。对于一般优先权，有的是为了维护国家利益或债权人的共同利益，如税收优先权、共益费用优先权，有的是为了维护债务人的生存权，如医疗费用优先权，生活费用优先权，也有的是为了推行保护劳工的社会政策，如劳动工资、报酬优先权。对于特别优先权，也是基于特种债权所体现的社会关系的重要性，如涉及某一行业的发展或特殊领域的交易安全，法律认为对这种社会关系有加以特别保护的必要而加以规定。 　　优先权制度体现了国家维护公共利益，推行社会政策，保护弱势群体生存利益的立法思想，反映了法律对实质平等、公平、正义等理念的不懈追求和现代民法对人的终极关怀的价值取向，符合现代民法发展的趋势。 　　二、各国关于优先权制度的理论及立法体例 　　优先权制度在各国法律体系中均有不同程度的体现，但对其性质却有不同的观点，关于优先权的学说主要有： 　　1、特种债权优先说。即债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人总财产、物特定动产或不动产优先受偿的权利。 [2]法国民法典、日本民法典采此说。 　　2、优先效力说。即同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力。 [3]德国民法采此说。台湾学者史尚宽先生也赞成此说，认为“优先权，优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债权标的之物成立物权时，原则上物权有优先之效力”。 　　3、效力强弱说。即认为优先权表明权利效力的强弱，同一标的物上有数个利益互相矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排除或优先于效力较弱的权利而实现。 [4] 　　4、特定权利优先说。认为优先权是指当若干民事权利发生冲突时，根据法律规定或当事人特别约定，某一特定权利优先于其他权利优先实现。 [5] 　　上述学说从不同角度对优先权进行了探讨，具有一定的合理性，但也存在一定限制，特种债权优先说限于优先受偿权，缩小了优先权的适用范围;优先效力说和效力强弱说将民事权利混同于权利的效力;特定权利优先说未明确优先权的法定性、物权性。 　　近现代国家对优先权制度的继受程度不一，主要有下列几种立法方式： 　　1、以法国和日本为代表的继受优先权比较多的国家的立法例，认为优先权是一项独立的民事权利，具有担保物权的性质，在民法典中设专章进行规定，使之成为一项成熟的制度。如法国民法典第三编第十八章“财产取得方法”中确认了优先权是一项独立的担保物权，分为动产和不动产一般优先权和动产、不动产特别优先权; [6]法国法系国家不仅在法典中对优先权作了统一规定，还在特别法中规定了各种优先权。日本民法典第二编第八章中专章规定了“先取特权”，即优先权，为一项独立的担保物权，具有物上代位性和不可分性，并准用留置权和抵押权的有关条款。 　　2、以德国为代表的立法例，认为优先权不是一项独立的权利，民法典无优先权的