t什么是投标保证金？.doc

什么是投标保证金？ 现行的《担保法》规定了五种担保方式：保证、抵押、质押、留置、定金 。《担保法》规定：保证是当事人为了确保债的履行，根据法律规定或者约定所采取的保障债权人利益实现的法律措施。法律还规定：具有代为清偿债务能力的法人、其 他组织或者公民，可以作保证人。由此可见保证是人的概念，而且还是当事人以外的第三人的概念。 ??? 在我国法律和行政法规都没有提到投标保证金的概念，也就是说按照即将实施的《行政许可法》法理原则，投标保证金并非是在工程招投标中必须存在的内容。 在部门规章中也仅仅是在建设工程施工招标中才有相关规定。即使这些规定也是：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”，一般上在法律用语中“可以”都还可以理解为“可以不”，那么招标人就可以不规定投标人提交投标保证金。 　　综上所述：在我国的法律制度中，投标保证金在业主招标中作为选择项出现的，而且仅仅在工程施工招标中才使用，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。 　　投标保证金的形式及额度：建设部令第89号规定——投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过50万元。 ??? 国家发展计划委员会第30号令规定：“投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。” ??? 也就是说在我国投标保证金应是“除现金外”的银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。 什么是履约保证金？ ??????? 履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其形式有履约担保金（又叫履约保证金）、履约银行保函和履约担保书三种。履约担保金可用保兑支票、银行汇票或现金支票，额度为合同价格的10%；履约银行保函是中标人从银行开具的保函，额度是合同价格的10%；履约担保书是由保险公司、信托公司、证卷公司、实体公司或社会上担保公司出具担保书，担保额度是合同价格的30%。一般情况下履约担保是在保修期满并颁发保修责任证书后15天或14天退回。大中型工程保修期为一年至两年，中小型工程保修期为一年。保修期是我国的称谓，《fidic》编制的1987年第四版施工合同条件称为缺陷责任期，而1999年第一版施工合同条件称为缺陷通知期限。 ??????? 《招标投标法》第四十六条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。 　　要求中标人提交一定金额的履约保证金，是招标人的一项权利。该保证金应按照招标人、在招标文件中的规定，或者根据招标人在评标后作出的决定，以适当的格式和金额采用现金、支票、履约担保书或银行保函的形式提供，其金额应足以督促中标人履行合同后应予反还。但在工程合同中，招标人可将一部分保证金展期至工程完工后，即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中，招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。 　　如果中标人拒绝提交履约保证金，可以视为放弃中标项目（参见《招标投标法》第四十五条的有关规定），应当承担违约责任。在这种情况下，招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标，但招标人也有权拒绝其余的所有投标，并重新组织招标。 　　履约保证金既不同于定金，也不同于预付款，更不同于保证。根据我国《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。由于本法没有规定接受履约保证金的招标人不履行合同时是否应当双倍返还履约保证，所以我们不能将其视同为定金。其次，履约保证金也不同于预付款。预付款是合同的一方当事人在合同履行前提前支付合同约定价款。以帮助义务人能更好地履行合同，属于履行的一部分。预付款不遵循定金罚则，即预付款交付后当事人不履行合同的，不发生丧失或双倍返还的问题。而履约保证金则发生不予返还的问题。最后，履约保证金也不同于保证。保证是第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时由第三人履行债务的担保方式属于人的担保。 　　履约保证金采取银行保函的形式时，最容易与银行担保相混淆。银行担保，是银行以自己的财产或信用为他人债务提供的一种担保形式，也是一种保证，是一种新的人的担保。而作为履约保证金的银行保函，只是银行保证在中标人不履行合同时，从其开户上支付相应的保证金额。所以银行保函实质上还是中标人自己的担保，并非作为第三人的银行的保证。 　　综上所述，履约保证金属于本法规定的一种特殊的督促中标人履行债务的措施，而与债的法定担保方式有所不同。 投标保证金与履约保证金的区别 　　1.提交主体：投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。 　　2.保证金的期限：投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履