与初学者谈刑法—阮齐林.docVIP

与初学者谈谈学习刑法学的方法 阮齐林 “应试”出来的学生，眼里只有“书”没有“事”。其实，读书是读“事”。尤其法律学说，很多书用很多文字在相同的话题上表达不同的看法，读者重在了解作者说什么事，为什么要这样说。如果读书读到的还是字词句，那就太缓慢坚涩枯燥，不得要领。如果读书读出了话题以及在该话题上的种种说法，那就对了。如果那话题引起了你的兴趣、那说法挑起了你的怀疑，勾着你不停地寻求正解，勾得你想发表见解，那过程就显得轻快了。看人披着法律外衣道貌岸然说利害攸关事，有的智慧，有的固执，有的理性，有的感性，有的保守，有的偏激，还有的和稀泥，是不是很有趣？ 一、观念篇：目的、价值、核心概念、学说 （一）了解刑法的目的 刑法学是一门人文学科，领悟其核心观念是入门的捷径。刑法目的就是核心观念的核心，驾驭着刑法制度、学说的方向。 在罪刑法定时代，刑法即罪与罚给人的印象好像是从“法律”开始，其实不然，一切都是从生活开始。人共同经营群体生活形成社会秩序，使人能和谐共处、相互受益。在社会中总有人要做些妨害秩序的事情，严重的如烧杀淫掳，轻微的如侮辱、诽谤。于是人们（社会）为了捍卫自身的利益作出反应，在法律中使用刑罚禁止，这就产生了刑法。可见，刑法产生的第一动因是制止妨害社会秩序的行为、维护社会生活利益。如果问题到此为止，那就太简单了。麻烦在于：犯罪由“谁”来确认、刑罚由“谁”来执掌？表面上是国家（公共权力）以法律（公共意志）形式来确认犯罪、施加惩罚，其实是“人”。这个世界有没有圣人我们不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我们不能确信。迄今为止的历史表明“人类”有很多不好的表现，不仅个体之间时有侵犯，而且群体乃至国家之间也是杀伐抢掠不断，从用牙齿、石头打仗的时代一直发展到用弓箭、枪炮、飞机、导弹打仗的时代。刑法的制度史也有许多令人汗颜蒙羞的记录，罪名有时会扣在不同政见者、不同信仰者、不同情感者的头上，刑罚有时会成为统治者滥施淫威的工具。当我们把刑法冠冕堂皇的装饰层层剥去，让“人对人的制裁”裸露出来的时侯，尤其是当我们想到刑法的执掌者有时可能竟然很愚蠢很暴虐的时候，我们就成为怀疑主义者，不得不时刻心存戒心提防滥用刑法之害。可见，刑法产生的第二个动因是防止国家、社会滥立罪名滥施刑罚侵犯公民权利。这就是刑法的目的：第一，维护社会秩序，保护公民权益免受犯罪之害；第二，保障公民权利免受刑法之害。 罪刑法定原则是现代刑法的基石，其理解和适用必须遵从刑法目的。为了规范人的行为减少犯罪活动，为了规范国家运用刑罚权活动防范刑罚滥用，均要求明确规定犯罪与刑罚并预先以成文法形式公布，“广而告知”以便人民一体遵行，达到“刑期于无刑”的效果（立法预防、心理强制）。当社会以法律的名义惩治犯罪时，社会与个人的不对称力量需要在刑法适用上采取不对称的规则，以便维持两个刑法目的之间的平衡，由此决定了罪刑法定原则的内容：采用成文法、排斥习惯法；刑法只能规定“必要的”犯罪和刑罚，禁止过量、残酷的刑罚；禁止适用事后重法但允许适用事后轻法（从旧兼从轻）；在解释方法上，要求严格遵守条文词语的普通含义解释刑法，重视文理解释的地位，禁止不利被告人的类推解释。 这方面的话题，可看看《刑法的根基与哲学》（西园春夫著顾肖荣等译），《》著，黎宏译《刑法概说》大塚仁著,冯军译，《刑法的精神与范畴》曲新久，《刑法的基本立场》张明楷说起。甲女在乙男（单身离异）家做保姆并照看乙4岁女儿丙。甲乙发生了两性关系，乙许诺与同居女友丁分手娶甲。丁因觉察甲乙关系暧昧遂以乙的名义将甲解雇。甲不满，于某日中午将丙从学校骗至其亲属处，后打公用电话以丙的安全相要挟向乙索要“补偿费”2万元。当日16时许，公安人员接群众举报后将甲抓获，并在甲的带领下将丙解救。甲被控绑架罪。 一审以非法拘禁罪判处有期徒刑2年，理由是甲的行为不符合绑架罪实质特征，故依据索取不受法律保护的债务的司法解释，以索债型非法拘禁定罪处罚。控方坚持认为甲构成绑架罪，提起抗诉。二审认为甲绑架丙作为人质，并以此威胁乙索要“损失费”2万元，构成绑架罪。但鉴于犯罪情节轻微，判决免予刑事处罚。 本案难在何处呢？首先看本案定罪处罚涉及的全部法律依据： ⑴分则第239条（绑架罪）：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产……。 ⑵分则第238条（非法拘禁罪）：非法拘禁他人的，“处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利……为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚”。 ⑶总则第63条：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” ⑷总则第37条：“对于犯罪情节轻微不需要