高校基建管理相关法规培训——基建工程领域的法律风险防范(王淑华)资料.ppt

* 2.建设工程合同的法律效力 生效要件： （1）合同当事人具有合法的主体资格 建设方应当具备建设条件，施工方应当具备承揽工程的相应资质。 （2）合同当事人意思表示真实 （3）合同不违反法律或者社会公共利益 效力瑕疵的合同 效力待定的合同：1）限制民事行为能力人订立的合同；2）无权代理人的订立的合同；3）无处分权人处分他人财产的合同；4）法人或者其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同。 可撤销可变更的合同：1）因重大误解订立的；2）在订立合同时显失公平的；3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 无效合同：1）一方欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；3）以合法形式掩盖非法目的；4）损害社会公共利益的；5）违反法律、行政法规的强制性规定的。 建设工程合同无效的情形 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 《建筑法》第26条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑市场管理规定》第16条规定：承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可见，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同应当无效。 （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程。 （2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程。如其本身具备施工能力，工程已施工完毕且经验收合格的，一般不宜认定合同无效。 （3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。 上述挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，这种非法挂靠订立的合同建设工程合同应当无效。 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （1）对依法应当招标而未招标的合同无效。 （2）因下列无效的中标而订立的建设工程合同应当认定无效： ①招标代理机构违反《招标投标法》规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者其他合法权益，影响中标结果的，中标无效； ②依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露以获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效； ③投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效； ④投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效； ⑤招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。 4、承包人非法转包建设工程的。 转包行为是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的行为。转包人以营利为目的，将建设工程转手，扰乱了建筑市场秩序，因此转包合同一律无效。 5、承包人违法分包建设工程的。 违法分包无效主要表现在： （1）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人。 （2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人。 （3）分包单位将其承包的工程再分包或转包的合同。 （4）承包人将其承包的全部建设工程肢解后，以分包名义转包给第三人。 （5）建设工程总承包人将承包工程中的建筑工程主体结构的施工分包。 （6）建设项目的中标人违反《招标投标法》规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。 无效建设工程合同的处理 1、无效或被撤销的合同，丧失法律效力 2、合同无效但建设工程质量合格的，可参照合同约定结算工程价款。 3、合同无效，建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求支付工程价款。 建设工程经竣工验收不合格的，修复后也未经竣工验收合格的，承包人无权请求支付工程价款的。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 4、一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴。 3.建设工程合同的变更 当事人协商一致可以变更合同。