比较法总论课件.ppt

(三)关于可比性与不可比性的分析 1.可比性与不可比性：前提——共同性（差异性） 关于同与异、关于概念比较与功能比较 2.可比性与不可比性：层次——多级性 人们可否合理的认为实际上所有现存的法律体系在很大程度上都是可比的？ 3.可比性与不可比性：限度——合理性 作为系统的方法或科学的知识体系，比较法学比较前提的共同性的选择是否应有合理的限度，应能为常识和理性所认同和接受，且应满足一定的学术要求和实践功用？ 4.可比性与不可比性：前提的前提——实证性 同或异的假设或判断是否只有在比较研究的实践中才能作出？ 五、比较法研究所面对的“异” “同”问题 （一）比较法研究的起点和归宿：“异”或“同” 1.比较法研究的实证层面的变化 ▲1900年世界比较法大会：发现或建立文明社会的共同法 ▲二战后：加强了解和借鉴 五、比较法研究所面对的“异” “同”问题 （一）比较法研究的起点和归宿：“异”或“同” 2.面对差别和相似的不同态度 ▲差异是一种缺陷，应通过比较法研究逐步克服差异实现统一。 ▲承认差异，但仅此不够，应考虑如何使差异不阻碍一切法律的进化和发展。 ▲差异客观存在，不以意志为转移，但同时融合亦是一种趋势，故应承认差异，又不失时机地追求法律向更高层次发展统一。 ▲承认差异客观存在，且尊重这种差异，比较法研究的任务亦在对差异（以及相似）的描述和解释。 五、比较法研究所面对的“异” “同”问题 （二）关于差别和相似的解释方式和视角 1.相似中的差别与差别中的相似 2.宏观层面的相似与微观层面的差别 3.微观层面的相似与宏观层面的差别 4.相似或差别的相关因素解释 ▲经济因素 ▲政治因素 ▲宗教、道德、文化因素 ▲社会结构因素 ▲历史因素 ▲自然条件因素 ▲种族因素 ▲偶然和未知因素 ▲可能难解：人在理性和经验上的局限与无奈 第一章 思考与讨论题 1.比较法（学）与一般意义上的比较有何不同？ 2.单纯的外国法研究是否属于比较法研究？ 3.比较法（学）只是一种方法抑或同时还是一门学科？ 提出和讨论这样的问题是否具有意义？ 4.你如何认识不同社会制度下法律的可比性问题？ 进一步说，比较法的研究基点是“同”还是“异”？ 比较法研究的目的或归宿呢？ 第二章 比较法学的历史发展 一、19世纪前法律的比较研究——发展有限 二、比较法（学）在19世纪中期的兴起 三、二战后比较法（学）的巨大发展 四、比较法（学）在中国的发展 五、比较法（学）产生发展的条件 第二章 比较法（学）的历史发展 一、19世纪前法律的比较研究——发展有限 ●古希腊：城邦制为法律的比较研究提供条件：梭伦变法；柏拉图《国家篇》、《法律篇》；亚里士多德《政治学》、《雅典政制》。 ●古罗马：十二表法制定者考察比较城邦制度制定该法；万民法的发展中包含法律比较的因素。 ●中世纪：1.法律多元态势应助于比较法的发展； 2.教会和神学地位一统、世俗法律地位次要、成文法少以及罗马法复兴时期对罗马法的极端推崇等，致使比较法难于发展。 《摩西法和罗马法汇编》、《英国法赞美论》、《英国统治论》 ●17、18世纪：比较法研究有较大发展：培根（第一个提到比较法、《崇学论》）、格劳秀斯（《战争与和平法》、《荷兰法学导论》）、莱布尼兹（《法学教育的新任务》、《法律大全》）、孟德斯鸠（《论法的精神》、《罗马盛衰原因论》）。 二、比较法（学）在19世纪中期的兴起 ●比较法刊物； ●比较法讲座； ●比较法教授职位； ●比较法机构； ●比较法论著； ●比较法学术活动：1900年国际比较法大会。 特点：民法法系国家学者为主；将比较法任务和目的确定为发现或创立“文明人类共同法”；认为只有类似的法律才能进行比较。 三、二战后比较法（学）的巨大发展 1.学术层面上，比较法研究目的、范围、方法上的变化 ●目的：文明社会的共同法——增进了解和借鉴 ●范围：性质相同——性质不同 私法比较——公法比较 一般研究——具体研究 制定法 ——制定法与判例法 ●方法：规范比较——功能比较——文化比较 2.实践层面上，比较法研究的巨大发展体现在立法、执法、司法等法的运作方面以及法律教育和学术组织活动及其成果方面。 四、比较法（学）在中国的发展 ●近代前：在宽泛意义上，历史上同时出现的相互交往的不同国家或地区间的法律的比较研究和实践断续存在。 ●近代：洋务运动；戊戌变法；清末修律。 ●民国时期： ▲民国立法 ▲比较法学会、比较法课程、比较法研究所（如东吴）、比较法研究成果； ▲然未脱模仿。 ●新中国成立后： ▲79年前对