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外国投资者并购境内企业中的担保问题初探 宋政平 一、对外担保的概念界定　　对外担保没有一个统一的定义，通常是参照《境内机构对外担保管理办法》和相关行政规章中对外担保的概念，即：是指担保人根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》以及相关法律法规的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（担保受益人）承诺，当债务人未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人依照《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》的规定，将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为。　　对外担保形成的债务在性质上属于或有外债，因此，对外担保在国家外汇管制的体系中列入外债管理的范畴。在这个概念中的担保人不包括境内自然人，受益人不包括境外自然人，债务人不包括境内外的自然人。从1996年发布《境内机构对外担保管理办法》至今，中国的外汇管制进行了许多适应市场经济建设的改革，但对于个人相关的对外担保，目前仍然没有实质性突破。对外担保根据主债务的性质，又分为融资性对外担保和非融资性对外担保，外国投资者并购境内企业中的对外担保，属于非融资性对外担保。在外国投资者并购境内企业的过程中，担保人通常是卖方自己或是金融机构，被担保人（债务人）是卖方，受益人是外国投资者。　　二、外国投资者并购境内企业中涉外担保的重要性　　在企业并购过程中，由于企业信息的完整性和真实性很难得到完全保证（涉外并购更是如此），收购方一般都会在并购时采取一些防范措施来保障其利益不受损害，其中普遍的防范措施是保留款（尾款）的设置，即一部分并购款要在并购完成后一段时间才能支付。通常选择2年的期间，因为潜在的民事债务和风险超过2年没有出现，债权人会因丧失诉讼时效而无法向目标公司或并购方主张权利。　　但是在外资并购内资企业时，在这种设置尾款的方式缺乏可行性，其主要原因在于国家对外资并购内资企业的特殊管制，根据关于外国投资者并购境内企业的规定，外国投资者并购内资企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业支付全部对价。对特殊情况需要延长的，需要审批机关批准。由于所有并购款要在营业执照颁发后3个月内付清，这使得并购方无法通过设置尾款或拉长付款时间的方式来控制并购中的风险。在此情形下，设置担保措施就是并购方在风险出现时最为有效的救济手段。　　三、对外担保的外汇管制措施　　国家在对外担保上的外汇管理措施主要体现在三个方面。　　（一）对外担保核准。设置对外担保需要经过外汇管理部门的核准，国家外汇管理局对境内机构提供对外担保实行余额管理或者逐笔核准的管理方式，对境内银行提供融资性对外担保实行余额管理，对非银行金融机构和企业提供对外担保以逐笔核准为主，具备一定条件的可以实行余额管理。需要指出的是，担保人为自身合法的对外债务或其他对外付款义务提供对外抵押、质押，无需逐笔向外汇管理部门申请核准。　　（二）对外担保登记。出具对外担保后担保人需要向外汇管理部门进行对外担保的登记，其中非银行金融机构和企业应在对外担保合同签约后15日内，到所在地外汇局办理对外担保逐笔登记手续。　　（三）对外担保履约核准。非银行金融机构和企业发生对外担保履约，须向所在地外汇局逐笔申请核准，其办理对外担保履约时可以购汇。银行提供融资性和非融资性对外担保，若发生对外履约，可自行办理对外担保履约项下对外支付。　　四、违规对外担保的法律后果　　（一）行政处罚措施。目前涉及违规担保的行政处罚的法律依据主要有《境内机构对外担保管理办法实施细则》和《外汇管理条例》，但两者之间有一些差别。《境内机构对外担保管理办法实施细则》的行政处罚措施包括警告、通报批评、暂停或者撤销担保人对外担保业务的处罚；并处以10万元以上50万元以下的罚款。但2008年颁布的《外汇管理条例》只有警告和罚款措施，且罚款调整为违法金额的30％。根据《外汇管理条例》，违法金额越大，罚款的金额越高，只有比例上限，没有具体数额的上限，违规担保的违法成本大大上升。　　（二）违规对外担保的民事法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条规定，未经批准或登记的对外担保合同无效。对无效担保合同处理的原则为：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。　　五、外资并购中对外担保的法律障碍　　（一）担保人资格障碍。根据国家外汇管理局《关于境内机构对外担保管理