中国古代有无行政法之我见.pdfVIP

·法学论坛·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国古代有无行政法之我见 艾永明 [ 内容提要] 　目前学术界对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大 程度上是出于对行政法定义的不同理解。从狭义的行政法定义出发否定中国 古代存在行政法 ,这种观点在形式上、逻辑上和思想理念上都有值得商榷之 处。虽然与近现代行政法相比较 , 中国古代行政法的原则、体系和内容都存在 严重的缺陷 ,但也有较为明显的相同之处。 [ 关 键 词] 　行政法 　法律史 　行政科学化 　行政管理关系 　监督行政 中国古代是否存在行政法 ? 20 世纪 80 年代以来 ,学术界对这一问题一直众说纷纭 ,莫 衷一是。对这一问题的探讨和研究 ,关系到行政法学和中国法律史学学科的一些基本理论 , 本文就此谈一些不成熟的看法。 一 在否定论中 ,有的学者认为中国古代存在行政法规范 ,但不存在作为独立部门法的行政 法。有的学者认为两者都不存在。否定论者的理由主要有以下三点 : 第一. 行政法是与资产阶级三权分立、宪政和法制紧密联系的。“行政法是近代的产物 , 它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关 , 同资产阶级革命时期资产阶级在经济 上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级‘三权分立’原则确立以后 ,随行政权的独立 而产生的 ,它的产生是同宪法有密切的联系的 , 同依法办事、法治国家的政治原则相通的 ,但 ① 在资本主义以前不具备这些条件 ,因而也不可能有行政法。” 第二. 行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的价值理念 ,古代虽然有许多行政法 的法律规范 ,但它们是为了维护等级、王权、专制 ,与近代行政法格格不入。 第三. 作为独立部门法的行政法的存在 , 以独立的行政审判或行政诉讼的存在为前提。 “一个独立的基本部门法的存在,往往是以相应的法律设施的完善及有效的司法保护为客观 标志的。国家的形式、法的威信及时代精神 ,都可以在有效的司法保护中得到体现。如果对 一种规则不存在具有国家强制力的司法保护 ,这种规则最多只能是一种制度而不能说是一 艾永明 ,男 ,苏州大学法学院教授。 ① 参见杨海坤主编 : 《跨入21 世纪的中国行政法学》, 中国人事出版社2000 年版 ,第 65 页。 23 ( ) 华东政法学院学报 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2002 年第 4 期 总第 23 期 种法律。同样 ,如果某类规则不具有相应的独立司法保护 ,也就不能说这类规则已构成一个 独立的部门”,行政法作为一个独立的基本部门法的产生 ,“主要应当看是否存在独立的行政 审判或行政诉讼”;“在《行政诉讼法》颁布以前,行政法规范无论数量再多 , 由于不存在有效 的司法保护机制 ,毕竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看来,行政法的产生是近代以后的事 , ① 在近代以前并不存在独立的行政法这一法律部门” 。 肯定论者认为 :“有了国家,就有政府 ,就必然有管理活动的各种法规 , 只不过在不同社 会、不同性质的国家里 ,有不同性质的行政法”;“在古代,我国作为一个大一统的专制集权的 大国 ,总有一套法律制度保证国家政令的贯彻执行 ,保证行政体制规范有序 ,把国家行政管 理纳入法制轨道 ,这是古代行政法应有之义 ,也是现代意义行政法不可缺少的内容 ,两者的 ② 本质有不同 , 内容却有相似之处” 。 对中国古代有无行政法的争论 ,其原因在很大程度上