_类推_与刑法之_禁止类推_原则_一个方法论上的阐释.pdf

　“类推”与刑法之“禁止类推”原则 　　　　　———一个方法论上的阐释 周 少 华 内容提要 :将法律解释概念作狭义理解 ,具有方法论上的重要意义 ;如此 ,则法律解释方法中 并不存在“类推解释”。从“法无明文规定不处罚”的基本要求和“法律解释必须在文义所及 的范围内为之”这一命题出发 ,可以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法 。事实 上 ,“类推”在刑法领域是被作为法律续造的方法加以禁止的 ,而并非是被作为一种法律解释 方法加以禁止 。从维护法律确定性和司法统一性的要求出发 ,一切形式的类推在刑事司法 中都应当被禁止 ;但是 ,这种主张显然源 自于形式意义的罪刑法定和刑法技术主义的绝对观 念 。在实质意义的罪刑法定原则之下 ,有利于被告的类推应当被允许 ,这是克服刑法形式侧 面的缺陷、实现刑法正义的需要 。 关键词 :类推 　罪刑法定 　禁止类推原则 　法学方法论 “禁止类推”是罪刑法定重要的派生原则之一 , 因之 , 当我们试图对罪刑法定的基本内容作出解 释 ,就不可避免要与类推问题直面遭遇 。但是笔者注意到 ,刑法学者关于该派生原则的表达存在细微 差异 :有称之为“禁止类推”者 , 〔1 〕有称之为“禁止类推适用”者 , 〔2 〕亦有称之为“禁止类推解释” 〔3 〕 者 。 无论此差异出自某种理性 ,还是纯属“不经意”之产物 ,下面的问题都将值得深究 :“类推适用” 与“类推解释”是否同一概念 ? 如果二者并非同一概念 ,则禁止类推原则之所谓“类推”系指称前者还 是后者 ? 抑或其含义当然涵盖此二者 ? 提出上述问题的原因在于 , 中外刑法理论界共同存有一种由来已久的论争 :一方认为 , 由“法无明 文规定不处罚”可以直接推导出刑法中禁止类推的原则 ,类推与罪刑法定主义水火不相容 ,必须受到 绝对禁止 ;另一方则认为 ,罪刑法定禁止的只是不利于被告人的类推 ,至于有利于被告人的类推 ,因其 西北政法学院《法律科学》编辑部副编审。 　　　本文系司法部“法治建设与法学理论研究部级科研项 目”一般项 目《刑事法理性与规范技术》之阶段性成果 ,项 目合同编号 03 SFB2034 。 〔1 〕 参见曲新久 : 《刑法的精神与范畴》, 中国政法大学出版社 2000 年版 ,第 403 页 。 〔2 〕 参见陈浩然 : 《理论刑法学》,上海人民出版社 2000 年版 ,第 64 页 ;王玉成 : 《社会变迁中之罪刑法定原则》, 台湾大伟书局 1988 年版 ,第 181 页 ; [ 日] 西原春夫 : 《罪刑法定主义与扩张解释 、类推适用》,载《日本刑事法的形成与特色》, 中国法律出 版社 、日本国成文堂联合出版 ,1997 年版 ,第 124 页 。 〔3 〕 参见韩忠谟 : 《刑法原理》, 中国政法大学出版社 2002 年版 ,第 45 页 ; [ 日] 野村稔 : 《刑法总论》,全理其 、何力译 ,法律出版 社 200 1 年版 ,第 49 页 ; [ 日]大谷实 : 《刑法总论》,黎宏译 ,法律出版社 2003 年版 ,第 48 页 ;陈兴良: 《刑法适用总论》,法律 出版社 1999 年版 ,第 35 页 。 ·58 · © 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. “类推”与刑法之“禁止类推”原则 与实质意义上的罪刑法定并不冲突 ,则应当允许 。笔者的看法是 ,如果不将“类推”的含义及性质盘点 清楚 ,上述论争之正反双方的立论就都存在着各 自难以自愈的暗伤 ;尤其是 ,如果双方所使用的“类 推”概念含义并不相同 ,则这种论争实在是毫无意义 ,徒费口沫耳 。有鉴于此 ,本文将对“类推”概念作 一些正本清源的分析 ,并在此基础上探讨刑法禁止类推的原因及意义 。 一 、“类推”的两张面孔 在提及“类推”一词时 ,许多法律学者尤其是刑法学者都同时使用“类推适用”和“类推解释”作为 它的替代 ,似乎三者不过是同一概念的不同表达 。然而 ,透过“类推适用”和“类推解释”这